بسم الله الرحمن الرحيم

«تخییر مشتری بین ارش و فسخ در صورت عدم تصرف مانع از ردّ»

شیخ (قدس سره الشریف) می‏فرماید لا خلاف بین الاصحاب در اینکه مشتری قبل از تصرف مانع از رد، بین ارش و فسخ مخیر است؛ یعنی اینکه مشتری می‏تواند بایع را الزام به ارش یا الزام به فسخ کند، و الا اگر مشتری و بایع با هم بر ارش یا فسخ تراضی کردند، این خارج از بحث است و قانون نیست، بلکه رضایت و حاکمیت اراده است. رضایت خارج از قانون است و نمی‏تواند او را به محکمه ببرد؛ چون راضی شده‏اند و این کار را انجام می‏دهند. بحث این است که بتواند بایع را الزام کند به آنچه دلخواه اوست، یعنی ارش یا رد.

«عدم دلالت بر تخییر مشتری بر ارش و فسخ»

لکن شیخ فرمود در روایات، دلالتی بر این تخییر نداریم، ولی برای این تخییر، به وجوهی از اجماع و روایات و درایات و قواعد استدلال شده است. قبل از ورود به این وجوه، یک مطلبی را عرض می‏کنم و آن این که چگونه است که معمولاً ظاهر عبارات، اگر نگوییم همه عبارات، در این است که ارش به حکم تعبدی و مختص به خیار عیب است، اما در بقیه صفات، راه ندارد؛ یعنی اگر عبدی را متصفاً بالکتابة خرید و بعد معلوم می‌شود که کاتب نبود، چون در مقابل اوصاف، ثمن قرار نمی‏گیرد، برای مابه التفاوت وصف ارش نیست. این در عبارات زیاد دیده می‏شود که بعداً معلوم می‏شود که از نظر بزرگان و قواعد، تمام است یا نه؟ لکن حق این است که مسئله خیار من له الفسخ بین انشاء و رد در تمام بیوع و عقودی که مثل بیع وصف است، جریان دارد.

البته در خیار مجلس و غبن جریان ندارد، ولی در خیار اشتراط، خیار وصف و خیار حیوان، جریان دارد. دلیلش هم این است که درست است عقلاً وصف را در مقابل ثمن نمی‏دانند، ولی واجد وصف با فاقد وصف را از نظر ارزش واقعی با هم متفاوت می‏دانند. مثلاً وقتی یک اسب تندرو یا کندرو را می‏فروشد، در مقابل تندروی‌اش پول گرفته نمی‏شود، ولی به حسب واقع، این صفات ارزش دارد و در قیمت، مؤثر است و عقلا در تمام خیارات، مثل خیار عیب، از اوصاف و اشتراط - بنده نظرم این است که - من له الفسخ را بین رد و ارش مخیر می‌دانند، کما اینکه در بیع، نسبت به مسئله عیب هم این طور است. مثلاً در بازار سؤال می‌کنند اسب تندرو چه قیمتی دارد و اسب کندرویی که ساعتی پنج کیلومتر راه می‏رود، چه قیمتی دارد و نسبت این قیمت را در ثمن لحاظ می‌کنند، مثلاً نسبت این‏ها یک چهارم است و یک چهارم را از ثمن کم می‏کنند؛ مثل همه ارش‏های دیگر. به چه جهت بگوییم آنجا نیست. درست است که مثل جزء نیست که در مقابلش قرار گرفته باشد. شما اگر ده من گندم را به ده تومان می‏فروشید هر یک من، یک تومان است و اگر پنج کیلو گوشت را به پنجاه تومان می‏فروشید، هر یک کیلوی آن ده تومان است، در اوصاف، مقابله‌ به ثمن و مقابله در عقد به صورت انشاء و عقد وجود ندارد، اما عقلا برای اوصاف، این مزیت را می‏بینند که واجد وصف، را با فاقد وصف، از نظر قیمت واقعی، متفاوت می‏دانند.

وقتی می‌خواهد یک اسب تندرو بخرد، فروشنده می‏گوید صد تومان می‏فروشم. خریدار می‏گوید فلانی آن را به هشتاد تومان می‏فروشد. می‏گوید بله، اسب او کندرو بوده و اسب من تندرو است. مثلاً رفته بادمجان بخرد، می‏گوید این بادمجان کیلویی دو یا سه تومان است. می‏گوید آن یکی کیلویی پانصد تومان می‌فروشد، می‏گوید آن بادمجان تخمه‏هایش تلخ است، ولی این بادمجانی که من می‏فروشم شیرین است. یا آن بادمجان، گندیده شده ولی سالم است. تفاوت می‏گذارند و وقتی تفاوت می‏گذارند، عقلا در مقام فسخ به من له الفسخ می‏گویند، اگر می‏خواهی، آن را پس بده و کل عوض را بگیر و یا ما به التفاوت را بگیر. عقلا در هیچ یک از عقودی که اوصاف در آن هست، بین فسخ و رد، تفاوتی نمی‏بینند.

«استدلال فقهاء برای تخییر مشتری بین ارش و فسخ، در صورت عدم تصرف مانع از ردّ»

برای تخییر به وجوهی من الاجماع الروایات و القواعد و الدرایات، استدلال شده است. اولین وجه، اجماع است و صاحب جواهر (قدس سره الشریف) در باره اجماع می‏فرماید. «فإن ظهر به عیب سابق علی العقد فالمشتری خاصة بالخیار بین فسخ العقد و أخذ الارش اجماعاً محصلاً و محکیاً و مستفیضاً صریحاً و ظاهراً».[1] می‏گویند هم اجماع محصل داریم، هم اجماع منقول داریم، هم منقول مستفیض داریم، هم منقوله صریحه داریم و هم اجماعات منقوله‌ ظاهره داریم. در مفتاح الکرامة ادعای اجماع کرده و فرموده: در خلاف و غنیه و ریاض ادعای اجماع شده است. در ریاض ظاهراً فقط غنیه را ذکر کرده و گفته در غنیه ادعای اجماع شده است، درحالی که اصلاً ادعای اجماعی در خلاف و غنیه دیده نمی‏شود، در کتب بقیه قدما هم اجماعی دیده نمی‏شود، بلکه خیلی‏ از فقهاء متعرض مسئله نشده‏اند. آقایان که می‏گویند خلاف ادعای اجماع کرده و دلیلشان این عبارت خلاف است: «اذا حدث بالمبیع عیب فی ید البائع کان للمشتری الرد و الامساک [می‏تواند رد کند و می‏تواند هم امساک کند.] و لیس له اجازة البیع مع الارش [حق ندارد بیع را اجازه کند، چون فرض این است که در آن تصرف کرده است.] ولا یجبر البائع علی بذل الارش [در جایی که مشتری در مبیع تصرف کرده است] بلا خلاف [این لا خلاف به بعد از تصرف مانع از رد برمی‌گردد] فإن تراضیا بالأرش کان جائزا [اگر هر دو به ارش، راضی شدند،] و به قال ابن سریج و ظاهر مذهب الشافعی انه لا یجوز. دلیلنا: قوله (علیه السلام): "الصلح جائز بین المسلمین الا ما حرم حلالا او احل حراما».[2] پس در این عبارت، اصلاً مسئله تخییر بین رد و ارش مطرح نشده و مسئله اجماع هم که مطرح شده، مربوط به رضایت است و روایت از صلح هم مربوط به رضایت است.

مسئله دیگری هم در خلاف آمده است: «من اشتری جاریة فوطأها ثم علم بعد الوطئ أن بها عیبا لم یکن له ردها و له الأرش و به قال ابو حنیفة و سفیان الثوری و هو المروی عن علی (علیه السلام) و قال الشافعی و المالک و ابو ثور و عثمان البتی: له ردها و لا یجب علیه مهرها ان کانت ثیبا و ان کانت بکرا لم یکن له ردها و قال ابن ابی لیلی: یردها و یرد معها مهر مثلها و روی ذلک عن عمر بن الخطاب دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم و قد ذکرناها فی الکتاب المقدم ذکره».[3] بحثی را که ایشان در آن ادعای اجماع می‏کند، جایی است که مشتری، امه‏ای را که در دستش قرار گرفته، وطی کرده است و می‏گوید در اینجا فقط باید ارش را بگیرد و اصلاً بحث از تخییر نیست. و یؤید اینکه اصلاً شیخ در خلاف، مذهبش این نیست، نه تنها ادعای اجماع نکرده، بلکه مذهبش این نیست، بلکه می‏گوید: «من اشتری... لم یکن له ردها». اصلاً نمی‏تواند رد کند «و له الارش» فقط حق ارش دارد. در جاهایی از مبسوط دارد که ارش برای وقتی است که از ردش مأیوس شده و نمی‏تواند ردش کند. تصرفی کرده که دیگر نمی‏تواند مبیع را رد کند، در آنجا له الارش. پس اصلاً شیخ در خلاف، اجماعی که دارد، در باب وطی امه است که له الارش، در آن مسئله دیگر هم که در مسئله تراضی اجماع دارد، فأین تخییر الشیخ بین الرد و الخیار؟ در غنیه هم که اجماع نیست؛ چون عبارتش این است: «السبب الرابع للخیار: ظهور عیب اذا کان فی المبیع قبل قبضه بلا خلاف».[4] می‏گوید سبب رابع برای خیار، دیگر خیار را شرح نکرده که چیست؟ آنگونه که در عبارات است، خیار، یعنی رد و فسخ که یکی مجلس است و یکی حیوان است و یکی غبن و سبب چهارم، «ظهور عیب فی المبیع قبل قبضه بلا خلاف». اینجا هم سبب خیار است، ولی اصلاً بحث تخییر بین ارش و رد در این دو کتابی که اقدم کتبی هستند که نسبت اجماع به آن‏ها داده شده، وجود ندارد.

در ریاض هم ادعای اجماع شده، ولی ریاض هم که ریاض است و در مفتاح الکرامة، وقتی به این بحث مراجعه می‏شود، می‏بیند، نه تنها در عبارات ادعای اجماع کثیر نیست، حتی متأخرین، بلکه برخی متقدمین از اصحاب اصلاً متعرض مسئله نشده‏اند. پس چگونه صاحب جواهر می‏فرماید علیه الاجماع محصلاً و منقولاً محکیاً مستفیضاً صریحاً و ظاهراً؟ و دیگران هم می‏گویند دلیل، فقط اجماع است و شیخ در مکاسب می‏گوید اجماع است؟ این حرف‌ها را عرض کردم که به این نقل اجماعات، زیاد اعتنا نکنید و اگر در جایی به اجماع، عنایت دارید، مصادر را نگاه کنید. همان وصیتی که کشف اللثام هم در آخر شرح قواعدش بیان فرموده است.

«مختار استاد درباره اجماع»

اولاً: اشکال به اجماع این است که حتی اجماع بر این مبنای متأخرین که آرای فقهای عصر صدوق به بعد است، این گونه اجماعی در مسئله وجود ندارد.

ثانیاً: این اجماع، اجماع منقول است.

ثالثاً: اجماع، اجماع معلل است؛ یعنی اجماع مدرکی است. احتمال است، بلکه ظن قوی است که آن‏ها یا به آن روایات، تمسک کرده‏اند؛ یعنی مرسله جمیل و روایت یونس، یا به درایات تمسک کرده‏اند. این هم یک شبهه در این اجماعی که هست، قطع نظر از شبهه‏ای که ما داریم که اصلاً بنده کلاً معتقدم در فقه اجماع حجت، نداریم؛ چون آخرین نظریه‏ای که درباره اجماع داده شده و اتقن از انظار است، «ما لیس للعقل فیه سبیل و لا للنقل الیه دلیل»، این اجماع کشف می‏کند از اینکه رأی معصوم و نظر معصوم این بوده است.

ما اینجا عرض می‏کنیم، اگر این اجماع تا زمان شیخ صدوق و مقارن با شیخ صدوق است و نمی‌دانید زمان ائمه نظرشان چه بوده است تا بتوانید کشف کنید، شاید در زمان ائمه، نظر دیگری داشته‏اند و بعد از نظرشان برگشته‏اند، کما اینکه در ماء البئر تقریباً ششصد سال می‏گویند ماء البئر قابل انفعال است تا آنکه بعداً گفتند ماده دارد و قابل انفعال نیست. اگر به زمان معصوم می‏رسانید، رساندن این نظریه به زمان معصوم، دائر مدار این است که از فقهای اصحاب ائمه روایات معتبره داشته باشیم، اگر روایت داریم، دیگر نیازی به اجماع نداریم. پس الاجماع الحجة، بر همان مبنای دقیقی که مرحوم بروجردی و دیگران فرموده‏اند، حجت نیست. این‏ها فرموده‏اند اجماع حجت است، بلکه شهرت هم بین اصحاب بوده. مضافاً به این که اجماع، این اشکال‏ها را دارد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله»


-------------------
[1]. جواهر الکلام 23: 236.
[2]. الخلاف 3: 109.
[3]. الخلاف 3: 108 و 109.
[4]. غنیة النزوع، ص 221.