مقدمه

مقالة حاضر در سه فصل ساماندهى شده است.

فصل اول، در تبيين مفاهيم اوليه است. هدف از اين بحث روشن نمودن محور و راستاى بحث و نگرشى است كه بحث بر اساس آن معنادار مى‏شود.

فصل دوم، به بررسى موارد تبعيض براساس دين در فقه اسلامى به روايت شيعه پرداخته است. در اين بررسى، تنها به بيان اين موارد اكتفا نشده، بلكه به فلسفة فقهى آن نيز اهميت داده شده و تبيين‏هايى دربارة آن ارايه گرديده است.

فصل سوم، نگاهى دارد به مسألة نابرابري هاى دينى از منظر فقة مصلحت، بديل هاى حقوقى و قواعد برتر تا ضرورت و چگونگى انعطاف اسلام در حذف يا كاهش نابرابري ها دينى را بررسى كند.

و به طور كلى مقاله در صدد آن است كه راهكارهاى فقهى را در كاهش نابرابري ها پيشنهاد دهد. بيشتر اين راهكار ها مستلزم ايجاد نگرشى نو به ميراث فقهى است و چنين نگرشى به نوبه خود، بازكاوى دوباره‏اى را خواهان است كه با مجال اندك فرارو، تنها به بيان روزن هايى از اين نوانديشى بسنده شده است.

فصل اول: تبيين مفاهيم اوليه

1. ماهيت تبعيض(نابرابرى)

دو ديدگاه كلى دربارة مفهوم تبعيض وجود دارد:

ديدگاه اول: تبعيض در معناى عام خود مى‏تواند به معناى تمايز و تفاوت باشد و مى‏تواند بر معناى محدود و خاص آن كه تمايز غيرمنصفانه و خودسرانه است، دلالت داشته باشد.

ديدگاه دوم: كلمة تبعيض تنها داراى يك مفهوم است و مفهوم خنثى ندارد برخلاف واژه‏هاى تفاوت و تمايز كه داراى مفهومى خنثى هستند.(1)

كمسيون فرعى جلوگيرى از تبعيض و حمايت از اقليت ها كه به عنوان ركن فرعى كمسيون حقوق بشر در سال 1947م تشكيل شد، اعتقاد داشت تمايز آشكارى ميان تفاوت و تبعيض وجود دارد؛ زيرا تفاوت مى‏تواند به لحاظ تأمين برابرى واقعى قابل توجيه باشد، ولى تبعيض هرگز توجيه‏پذير و قابل قبول نيست. بنابراين تبعيض به معناى اختلاف و تفاوت ظالمانه، نامطلوب و نامعقول است.(2) اين ديدگاه كميسيون اين را نشان مى‏دهد كه كميسيون ديدگاه دوم را برگزيده است. ماك كين از تحقيقات گزارشگران كميسون چند اصل را استنتاج نموده كه بر مبناى اختلاف مفهومى تفاوت و تبعيض استوار است:

1. تبعيض عبارت است از نوعى تفاوت و تمايز كه به دليل وابستگى به يك گروه معيّن اعمال مى‏ شود بى آنكه صلاحيت هاى شخصى وى لحاظ شود.

2. تبعيض در صورتى وجود دارد كه تفاوت، محروميت و محدوديت به لحاظ طبقة اجتماعى كه شخص در آن قرار دارد، اعمال شود و منافع وى را در معرض آسيب قرار دهد.

3. در صورتى كه تمايز، محروميت و يا محدوديت با توجّه به مجموع شرايط، مبناى معقول و توجيه پذيرى داشته باشد، تبعيض نخواهد بود.

4. ممكن است كه برخى از تفاوت‏ها، تمايزها و اختلاف ها كه در ظاهر شكل قانونى دارند، با توجه به مجموع شرايط، به زيان ساير گروه ها منجر شود.

5. اصل عدم تبعيض، مانع از امكان برقرارى تفاوت ها بر اساس صلاحيت هاى اخلاقى، فكرى، جسمى و يا توان و استعدادهاى ذاتى مشخص نمى‏شود، بلكه در ابتدا به تفاوت‏هايى از قبيل: نژاد، رنگ و منشأ قومى يا ملى، مربوط است كه مبتنى است بر عواملى كه خود فرد در آن تأثير نداشته است.(3) در اين ديدگاه هم به اختلاف مفهومى تبعيض و تفاوت و گاه به تقابل آن ها، تأكيد شده است.

پرفسور سووش بر اين باور است كه: «تبعيض به آن تمايزى گفته مى‏شود كه موضوع آن براى شخص زيانبار باشد، چنانچه تفاوت به معناى رفتار مطلوب تر باشد، تبعيض عبارت خواهد بود از زيان رساندن به يك گروه براى تأمين امتيازاتى براى گروة ديگر. تبعيض به دليل تعلّق شخص به يك گروه اجتماعى خاص صورت مى‏گيرد، نه آن كه بر صلاحيت هاى شخصى او مبتنى باشد.»(4) اين ديدگاه هم مبتنى است بر ناهمسانى مفهومى تفاوت و تبعيض.

از مجموع آنچه گفته شد، مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه:

1. تبعيض در جايى است كه برابرى اوليه يا استحقاق آن پيش تر وجود داشته است. بنابراين، تبعيض در جهت نفى اين برابرى، يا استحقاق آن به وجود آمده است. بنابراين، تبعيض، هماره داراى بار منفى بوده و از آن منفك نمى‏شود. منشأ اين وضعيت منفى، آن است كه ترجيح بر اساس مرجّح معقول انجام نپذيرفته است، يا براى آن كه اساساً ترجيح اصلاً زمينه‏اى نداشته است، يا اگر ترجيح امكان‏پذير بوده شايستگى مرجّح جاى پرسش دارد. ممكن است: مبناى اين وضعيت منفى آن باشد كه تبعيض، اگر به عنوان نوعى مجازات و كيفر باشد، اين كيفر دربارة مسأله‏اى غير ارادى خواهد بود كه فرد نقشى در به وجود آمدن آن نداشته است.

2. آن گونه كه تبعيض غير عقلانى دانسته شده و به نحو مطلق، مذموم پنداشته مى‏شود دربارة تفاوت چنين بينشى وجود ندارد؛ چنان كه تفاوتى، اگر بر پايه‏هاى معقولى استوار شده باشد، عقلانى شمرده مى‏شود.

3. تبعيض، جنبة زيان بارى دارد و از باب كاهش يا سلب حقوق است، اما تفاوت مبتنى بر دادن امتياز و برترى خاص است، بى آنكه زيانى را متوجّة شخص و يا گروه ديگرى نمايد.

4. به عنوان نتيجه‏اى كلى مى‏توان بيان داشت: هر نابرابرى، نابرابرى نامطلوب ارزيابى نمى‏شود، مگر آن كه مفهوم تبعيض بر آن صادق باشد.

2. تبعيض و نابردبارى

رابطة مفهومى تبعيض و نابردبارى بسته به تعريفى است كه از نابردبارى مى‏شود. اگر نابردبارى، صرفاً حالتى روانى باشد، فاقد هر گونه مفهوم حقوقى خواهد بود، و در حيطة اخلاقى جاى خواهد داشت. با اين تعريف، نسبت مفهومى تبعيض و نابردبارى، تباين خواهد بود.در صورتى كه نابردبارى علاوه بر حالت روانى، متضمن عمل يا ترك عملى باشد كه جدا از انگيزة آن، جرم يا نقض حقوق بشر محسوب شود، رابطة مفهومى آن با تبعيض، عموم و خصوص من وجه خواهد بود؛ مثلاً: در جايى كه دولتى بر اساس ديدگاه هاى فلسفى يا مذهبى، بين اتباع خود در روند وضع قوانين، يا اجراى آن، تبعيض روا دارد، اين رفتار، چنان كه مصداق تبعيض است، مصداق نابردبارى هم خواهد بود.

حال اگر شخص، تنها به علت ديدگاه هاى مذهبى و عقيدتى، تماميت جسمانى ديگرى را مورد حمله قرار بدهد، اين اقدام، فقط مصداق نابردبارى مذهبى است، چنانچه اگر دولتى به اقليتى دينى اجازه دهد كه در امور مربوط به احوال شخصى، مطابق دستورات دينى خود رفتار كند و مقرارت مزبور از جملة مقرارت تبعيض‏آميز باشد، تبعيض بدون مفهوم نابردبارى مذهبى تحقق يافته است.(5) براى روشن تر شدن مفهوم نابردبارى، در اين جا اعمالى كه حاكى از اين مفهوم‏اند، ذكر مى‏شود:

1. توهين، بى احترامى، استهزاء، ناسزاگويى به يك مذهب، عقيده يا اعتقاد و رهبران آن، به طور فردى، يا دسته جمعى.

2. استفاده از زور، يا تهديد به استفاده از آن علية افراد گروه ها يا سازمان ها، به منظور وادار ساختن آنان به شركت در يك مراسم مذهبى يا عبادى، يا ممانعت از انجام آن.

3. جلوگيرى، يا بر هم زدن مراسم مذهبى يا عبادى كه به طور قانونى تشكيل شده است.

4. اجبار افراد به قبول يا ترك يك مذهب، يا هر گونه اجبار ديگرى كه مخلّ آزادى داشتن مذهب، يا عقيده‏اى خاص باشد كه شامل موارد ذيل است:

الف ـ اجبار به شركت يا عدم شركت در مراسم مذهبى يا عقيدتى كه مذهب يا عقيدة خود شخص نمى‏باشد.

ب ـ اجبار به افشاى مذهب و يا عقيدة شخصى، بدون رضايت وى.

ج ـ اجبار به گذراندن دوره‏هاى آموزشى مذهبى كه مذهب خود شخص نيست.

د ـ اجبار به پرداختن ماليات، و يا مشاركت در صندوقى كه براى اهداف مذهبى استفاده مى‏شود و مذهب خود شخص نمى‏باشد.(6)

3. تبعيض و تفاوت آن با بحث اقليت ها

اقليت ها در كامل‏ترين تعريف خود كه توسط «كاپوترتى» ارايه شده است، چنين معرفى شده است: «اقليت»، عبارت است از گروهى كه در حاكميت مشاركت نداشته و از نظر تعداد كم تر از بقية جمعيت كشور باشد، و اعضاى آن، در عين حالى كه تبعة آن كشور هستند، ويژگي هاى متفاوت مذهبى يا زبانى با ساير جمعيت كشور دارند و داراى نوعى حسّ وحدت منافع و همبستگى در جهت حفظ فرهنگ، آداب و رسوم، مذهب يا زبان خود هستند. (7) حمايت از اقليت ها، با وجود اهميتى كه درحقوق بين الملل دارد، در منشور سازمان ملل به طور خاص ذكر نشده و تاكيد چندانى بر آن نگشته است، و اين درحالى است كه قوانين عدم تبعيض، بخش عمده‏اى از آن را تشكيل مى‏دهد به گونه‏اى كه تحقّق حقوق بشر بر اساس اصل عدم تبعيض، يكى از اصول اساسى سازمان ملل است. (8) به هر حال، بين رويكرد حقوقى حمايت از اقليت ها و اصل عدم تبعيض، تفاوت آشكارى وجود دارد. «رفع تبعيض» عبارت است از جلوگيرى از هر اقدامى كه مانع از برخورد يكسان با افراد و گروه هايى از مردم مى‏گردد كه خواستار تساوى و برابرى هستند، در صورتي كه «حمايت از اقليت ها»، حمايت از گروه هاى غير حاكمى است كه در عين آنكه خواستار تساوى با اكثريت هستند، خواستار رفتار و برخورد متفاوتى در برخى موارد هستند، تا بدان وسيله، خصوصيات اصلى خويشتن را كه آن ها را از اكثريت جمعيت متمايز مى‏سازد، حفظ نمايند. به اين ترتيب، هدف از رفع تبعيض، جلوگيرى از رفتارى است كه سبب سلب حقّ تساوى، يا محدوديت آن، مى‏شود، در صورتى كه حمايت از اقليت ها، ملهم از اصل حقّ تساوى افراد است و اقدامات ايجابى را طلب مى‏كند. نكتة اساسى اين تفاوت مفهومى، آنگاه رخ مى‏نمايد كه اقليت دينى در كشورى به سر مى‏برد كه دولت آن، دولتى دينى است و دينى كه متفاوت با دين اقليت است، مبناي رفتار آن باشد. طبيعى است، در آن بخشى از دين كه در قلمرو مشترك اديان است، اقليت هم چون اكثريت، خواهان برابرى باشد، و در آن بخش كه دولت بر اساس خصوصيت دين اكثريت رفتار مى‏ کند، اقليت مى‏تواند خواهان عدم برابرى خود با اكثريت گردد. از اين رو، دولت دينى نمى‏تواند با تمسّك به اصل عدم تبعيض، قانون دينى مورد پذيرش اكثريت را دربارة اقليت جارى سازد؛ چنانکه اقليت مى‏تواند در برابر اكثريت، خواهان حمايت دولت از خود گردد.

به طوركلى دو فرق اساسى در رويكرد رفع تبعيض و حمايت از اقليت ها وجود دارد:

1. مسألة رفع تبعيض، ناظر به فرد است،نه گروه، ولى در حمايت اقليت ها، گروه، مورد نظر است.

2. در حمايت از اقليت ها، اقليت، خواهان عدم تساوى خود با ديگران است در آنچه كه مربوط به حفظ هويت اوست، از اين رو، خواهان نوعى تبعيض معنادار است، حال آن كه رفع تبعيض، ناظر است به اين كه فردى مى‏خواهد در شمول قوانين، مانند ديگران باشد. بنابراين، حمايت از اقليت ها، اقدامات ايجابى ـ وجود استثنا ـ را مى‏طلبد، ولى در عملى ساختن رفع تبعيض، اقدامات سلبى ـ نفى استثنا ـ كافى است.

4. نگاه ها در نابرابرى بر اساس دين

انسان ها در برابر خداوند به عنوان مبدأ، يكسان و برابر بوده و هيچ يك بر ديگرى برترى ندارند. وجود برخى برترى‏هاى تكوينى، به معناى تقرّب به حقيقت نيست، ولى انسان ها در برابر خداوند، به عنوان منتهى و مقصد مى‏توانند متفاوت باشند؛ انسان ها در برابر مبدأ، هيچ يك استحقاق بيش ترى نداشته و هم استحقاق اند. از اين رو، آنچه خداوند به عنوان مبدأ، به انسان داده، نمى‏تواند مبناى فضيلت و برترى او بشود. اما نسبت به خداوند به عنوان مقصد و منتها، با تفاوتى كه انسان ها در تلاش در تقّرب به حقيقت دارا هستند، چنين نبوده و انسان هايى كه داراى تقرّب بيش ترند، از آن رو كه متقرّب به حقيقت‏اند، نزد خداوند داراى برترى هستند. جز اين كه ممكن است گفته شود كه ظهور اين برترى تنها در آخرت است و بازتابى در دنيا ندارد يا آن كه گفته شود اصل و قاعده، در ظهور اين برترى، ظهور اخروى است، نه دنيوى. با اين فرض كه نگاه دولت به خداوند، تنها به عنوان مبدأ باشد، انسان هيچ گاه از وضعيت نخست خود كه همان تساوى نسبت به مبدأ است، خارج نمى‏شود. خداوند انسان را آفريده و امر او را به خودش واگذاشته است؛ چنان كه هر چه او با خود كند، در دورى و نزديكى‏اش از حقيقت، اثرى نخواهد گذاشت، به عبارتى خوب و بد انسان، تأثيرى در سرنوشت نهايى او ندارد؛ سرنوشت او، سرنوشتى جبرى است كه انسان نمى‏تواند با رفتارهايش، تغييرى در آن وجود آورد. ممكن است چنين فرض شود كه نگاه به خداوند، به عنوان مقصد هم باشد، لكن همراه با آن اين مبنا نيز پذيرفته شده كه ظهور برترى، تنها در آخرت است نه در دنيا. بر اساس اين دو نگاه به دين، تبعيض بر اساس آن، در هيچ موردى پذيرفتنى نيست.

در مقابل اين دو ديدگاهى كه مى‏توانند مبناى دولت سكولار باشد، دو ديدگاه وجود دارد كه مى‏توانند مبناى دولت دينى قرارگيرند. در اين دو ديدگاه، خداوند هم به عنوان مبدأ و هم به عنوان مقصد، در نظر گرفته مى‏شود؛ با اين تفاوت كه در يك ديدگاه، برترى و فضليت اخروى كه نتيجة تقرّب بيش تر به حقيقت است، بايد هم در دنيا و هم در آخرت نمودار شود، و در ديدگاه ديگر، قاعده در عدم ظهور اين برترى است، و فقط در برخى از موارد خواست الهى چنين است كه اين نابرابرى آشكار شده، تا زمينة گرايش به دين برتر فراهم آيد. وجود اين استثنا، از آنجا ضرورت مى‏يابد كه خداوند متعال از يك سو نمى‏خواسته انسان ها به جبر و زور و اكراه در دين برتر درآيند، و از سويى هم مى‏خواسته: دين برتر، به حاكميت دست يابد و چون اين دست‏يابى، مستلزم آن بود كه اكثريت به اين دين بگرايند، از اين رو لازم بود كه خداوند متعال راه متوسّطى را در پيش گيرد و با ايجاد نوعى نابرابرى محدود و دادن شرافت بيشتر به مسلمان، زمينه‏هايى را براى تغيير دين در غير مسلمانان به وجود آورد. با استثنايى شدن موارد نابرابرى، اصل در همه جا برابرى است، مگر آن كه دليلى معتبر بر نابرابرى ارايه شود.

به هر حال، آنچه مبناى حقوقى حقوق بشر قرار گرفته، مبناى خاصى است و ممكن است ما آن را نپذيريم، ولى به هر صورت واقعيت عام حقوقى كه در حقوق بشر خود را نشان داده، يا به عنوان عرفى عام كه مستند حقوق بين‏المللى است، يا به اين عنوان كه اكثر كشورها آن را منبع حقوقى خود قرار داده و در قوانين اساسى‏شان بدان ملتزم شده‏اند، جايگاه ويژه‏اى يافته است؛ چنان كه بدون نظر داشت آن نمى‏توان به نظام حقوقى معتبر و قابل دفاعى دست يافت. از اين رو، با اين پرسش رو به رو مى‏شويم كه در برابر اين واقعيت غيرقابل انكار حقوقى، چه مى‏توانيم انجام دهيم؟

آيا به انعطاف كامل درآمده و هويت خاصّ حقوقى خود را از دست بدهيم، يا آن كه تا جايى كه ممكن است، انعطاف نشان دهيم، تا چنان كه به مصالح اهمّى كه در اين بين هست دست يافته، بى‏ آنكه به نفى هويت خاصّ حقوقى خود پرداخته باشيم؟ يا اين كه بدون هيچ انعطاف و گذشتى، به مقاومت كامل درآييم؟ در طىّ بحث، ديدگاه انعطاف نسبى، مورد نظر قرار گرفته و كوشيده مى‏شود، امكان انعطاف در نابرابرى‏ها كه وجود دارد، بررسى شود.

فصل دوم: موارد تبعيض بر اساس دين در فقه اسلامى در قرائت شيعى و تبيين فلسفة فقهى آن

1. حقّ زناشويى

در بخشى ازمادة شانزدة اعلامية جهانى حقوق بشر آمده كه: «هر زن و مرد بالغى حقّ دارد بدون هيچ گونه محدوديت از نظر نژاد، ملت، تابعيت، يا مذهب با همديگر زناشويى كنند و تشكيل خانواده دهند»(10)

در فقه اسلامى به روايت شيعه، دربارة اين حقّ بين مسلمان ها و غير مسلمانان تبعيض وجود داشته، به گونه‏اى كه مسلمانان از حقّ زناشويى بيشترى برخوردارند. با استثنا شدن معتقدان به غيراديان الهى از محدوده بررسى اين حقّ، مسأله در دو فرض طرح مى‏شود، تا دامنة اين نابرابرى به تفصيل روشن گردد:

1. حقّ زناشويى مرد مسلمان: در ازدواج مرد مسلمان با زنان اهل كتاب، اگر به صورت ازدواج موقّت باشد، منع و محدوديتى وجود ندارد، ولى اگر اين ازدواج به صورت ازدواج دايم باشد، آراى فقيهان مختلف است، و منع چنين ازدواجى از طرفداران بيش ترى برخودار است. (11)

2. حقّ زناشويى زن مسلمان: با شرط دانستن همتايى شوى با همسرش درمسلمانى، زن مسلمان از حقّ زناشويى با غير مسلمانان برخوردار نيست. (12)

فلسفة اين محدوديت، آسيب دينى است كه زن از چنين ازدواجى متحمل مى‏شود؛(13) چنان كه ديده مى‏شود: دين در تحديد حقّ زناشويى موثر شده و نابرابريى را در جهت منافع خود به وجود آورده است. در تبيين اين نابرابرى، نكاتى وجود دارد كه به اين تبعيض، صورتى عقلانى و قابل توجيه داده است:

1. نگاه حقوقى موجود در مادة شانزده ناظر به مصلحت فردى بوده، چنان كه فرد به عنوان واقعيتى جدا از افراد ديگر، مورد نظر قرار گرفته است. بر اساس اين مصلحت، آزادى غير مشروط فرد، حقّ زناشويى نامحدودى را براى او به وجود مى‏آورد. حال آن اگر اين نگاه، واقعى‏تر شود و فرد به عنوان واقعيت، در ضمن گروه هم در نظر گرفته شود، آزادى فرد با مصلحت گروهى كه فرد خود را در ضمن آن تعريف نموده است نيز بستگى خواهد يافت و در نتيجه ممكن است مصلحت گروهى، حقّ زناشويى فرد را محدود سازد؛ به ويژه در زمانى كه اين مصلحت در معرض آسيب بيش ترى قرار دارد. از يك سو ممكن است مصلحت آزادى دينى كه از اهميت بيشترى نسبت به مصلحت آزادى زناشويى برخودار است، با نامحدود سازى اين حقّ، ناديده گرفته شود.

2. همان گونه كه فرد داراى حقّ حفظ هويت خويش است، اديان نيز از چنين حقى برخودارند، از اين رو اديان براى حفظ هويت خود مى‏توانند نسبت به پيروان شان برنامه‏هايى را به اجرا درآورند. تحديد حقّ زناشويى، به ويژه با زنان مسلمان كه احتمال آسيب هويت دينى دربارة آنان، بيشتر است، از جملة اين برنامه ‏هاست.

3. اعتراف اسلام به حقانيت اديان الهى ديگر، زمينة تشكيل خانواده مختلط دينى را به وجود آورده است. با توجّه به اين كه عُرف خانواده به سرپرستى مرد از شيوع بيش ترى برخودار است، تشكيل خانواده مختلط دينى، با سرپرستى مرد مسلمان كه به حقانيت دين همسرش باورمند و متعهّد به رعايت آن است، امكان‏پذير است، ولى اگر سرپرست خانواده مرد غير مسلمان باشد، با توجّه به اين كه او به حقانيتِ دين همسرش اعتقاد ندارد، و در نتيجه، براى خود تعهّدى به رعايت آن هم نمى‏بيند، اين احتمال تقويت مى‏شود كه در آينده، زن مسلمان با چنين ازدواجى از سوى مرد در جهت تغيير دين خود تحت فشار قرار گيرد، و آزادى مذهبى‏اش مخدوش شود.

ممكن است گفته شود: كاهش تعصّبات دينى زمينة بيش ترى را براى تشكيل خانواده‏هاى مختلط دينى فراهم آورده است به گونه‏اى كه اگر زن مسلمان با مرد غير مسلمان ازدواج كند، با تحميلى در راستاى تغيير دينش رو به رو نخواهد شد، و چه بسا، در فضاى كنونى كه اقتدار قانونى دولت ها افزونى يافته است، دولت بتواند در حمايت از او برآيد و مانع از اين تحميل شود؛ چنان كه برخودارى زنان از استقلال بيش تر، قدرت دفاع آنان را از باورهاي شان افزايش داده و زمينة چنان تحميل هايى را از مردان بازستانده است.

البته اگر مصلحت در تحديد حقّ زناشويى، عدم تضعيف ايمان دينى زنان مسلمان باشد، نه نبود و يا كم اثر شدن تعصّبات دينى، و نه استقلال و قدرت بيش تر زنان، اين مانع را برطرف نخواهند ساخت؛ چرا كه بستگى محكم و عميق‏تر عاطفى زنان به خانواده، دين و ايمان آنان را در معرض تاثير منفى بيش ترى قرار داده است. بنابراين، ازدواج مختلط در راستاى منافع دينى و معنوى او نيست.

2. حقّ برابرى در مقابل قانون

در مادة هفتم اعلامية جهانى حقوق بشر چنين آمده است:

«همه در برابر قانون مساوى هستند و حقّ دارند بدون تبعيض و بالسويه از حمايت قانون برخوردار شوند ...» (14)

مادة هفت اعلاميه، به نبود تبعيض در اجراى قانون به طور عام يعنى اساساً به قوانين ملى كشورها مربوط مى‏شود. اين ماده، همة دولت ها را متعهّد مى‏سازد كه مراقب باشند در نظام‏هاى حقوقى‏شان هيچ گونه تمايزى بر اساس يكى از معيارهاى مندرج در ماده، راه نيابد. (15) يكى از اين معيارها دين است. امّا چنان كه خواهد آمد، در روايت فقهى شيعه از اسلام، اين مادة اعلاميه، حداقل در پنج مورد مهم: حقّ ارث، حقّ گواهى، حقّ ديه(غرامت جانى)، حقّ قصاص و حقّ كيفر، نقض شده است. در بررسى كه خواهد آمد، ابتداً تفصيل اين نقض ها و سپس فلسفة اين نقض ها بيان خواهد شد.

1. 2. حقّ ارث

در نظام حقوقى اسلام به روايت شيعه، در شمول اين حقّ براى مسلمانان و غيرمسلمانان در دو زمينه، نابرابرى وجود دارد: ( البته، فقيه نوانديش ـ آيت الله صانعي ـ شمول «غير مسلمان» براي کلية غير مسمانان را روا ندانسته و اين واژه يعني واژة کفر را مختص به غير مسلمانان مقصّر دانسته و شامل غير مسلمانان قاصري که از روي جهالت و ناتواني بر جستجو، از حقيقت دور مانده اند، نمي داند. (16) اين رأي باعث مي شود که از شمول و گسترش اين تبعيض، به شدت کاسته شود. )

زمينة اول: مسلمان نسبت به غير مسلمان، حقّ ارث دارد، ولى غيرمسلمان فاقد چنين حقى نسبت به مسلمان خويشاوند خود است.

زمينة دوم: مسلمان وارث، از ارث بردن ورثة غيرمسلمان مانع مى‏شود، هر چند كه به لحاظ رتبة ارث، مسلمان در رتبة پايين‏ترى قرار داشته باشد.

چنان كه از كتاب فقهى جواهر الكلام برمى‏آيد: اجماع فقهى دربارة اين دو حكم وجود دارد. (17)

در تبيين اين نابرابرى و عقلانيت موجود در آن، به بررسى دو نگاه مى‏پردازيم.

نگاه اول: نسبت دو دين، در سه حالت تصور مى‏شود:

1. تساوى دو دين: هر دو دين حقيقت واحدى را به دو زبان مختلف روايت مى كنند.

2. برترى يكى از آنها: هر دو دين از يك حقيقت روايت مى‏كنند، ولى يكى از آنها، روايت راست‏تر و درست‏ترى از آن حقيقت ارايه مى‏دهد.

3. تباين دو دين: هر يك از دين ها روايتى از حقايق متمايزند.

بر اساس تصوير نخست، اختلاف در دين نمى‏تواند منشأ اختلاف حقوقى گردد؛ در تصوير دوم، امكان نابرابرى وجود خواهد داشت، و بنابر تصوير سوم، برابرى حقوقى معنادار نخواهد بود. از ديگر پيش فرض‏هاى اساسى بحث آن است كه دين مانند علم، بلكه به عنوان نحوه‏اى از علم، فضيلتى اكتسابى است؛ و پيش‏فرض ديگر آن است كه هويّت انسانى، هويّتى ايستا نيست و اكتساب فضايل، انسان را دچار تغيير هويتى مى‏ کند. اگر دين به چگونگى درك حقيقت و شيوة تعامل با آن معنا شود، بالطبع انسان هايى كه دين‏هاى مختلفى دارند، برابر نخواهند بود، هر چند در اصل انسان بودن با هم برابرند. از اين رو دربارة حقوقى كه ناشى از اصل انسان بودن است، برابرى وجود خواهد داشت، امّا دربارة حقوقى كه فضيلت انسان ها نسبت به هم مورد نظر است، نابرابرى وجود خواهد داشت. حقّ ارث در ديدگاه اسلامى، از حقوق قسم دوم است. تلاش حقوقى در اين ديدگاه، تبيين اين حقّ بر اساس تقرّب بيش تر و نفع برتر نسبت به ارث گذار است. (18)

چون در اين ديدگاه، مسلمانى با خاستگاه ذات هر انسان هم خوانى و قُرب بيش ترى دارد، مسلمان بودن وارث، حقّ بيش تر و برترى را براى او به ارمغان خواهد آورد.

نگاه دوم: نابرابرى در حقّ ارث، مى‏تواند به عنوان يك نشانه مورد توجه قرار گيرد. اين نشانه علامتى است از خبرى كه در آينده رخ خواهد داد و آن برترى و استقرار اسلام به عنوان مبناى زندگى بشر است. بر اساس چنين نگاهى مى‏شود گفت: «انسان برتر»، مفهوم معنادارى نيست. حقيقت، يك وجه دارد و باقى، همگى فاقد واقعيت و ارزش‏اند. از اين نظر، همة انسان ها برابرند و نابرابرى در ارث، تنها يك گزارة خبرى، در بيان يك نشانه است. چون در اين نگاه، حقيقت، هيچ گونه ملاحظه اي نسبت به خود واقعيت انسان ندارد تا چه رسد به بيان برترى اين واقعيت نسبت به ديگرى، و اين ملاحظه، ملاحظه‏اى فاقد صحّت و ارزش است؛ چنانچه مورد توجه قرار گرفتن شئ مادى به عنوان يك مطلوب هم اساساً توجهى نادرست و غير وفادارانه به حقيقت يگانه است. (19)

با چنين تحليلى، اين نابرابرى، تنها ظاهرى نابرابرانه دارد؛ چرا كه بر مبناى تبعيض تكيه نزده است، و برداشت مفهوم تبعيض، در راستاى اين فرض بوده كه تقنين اين قانون، در جهت بيان برترى يك واقعيت انسانى بر واقعيت انسانى ديگر بوده است. براى همين، پذيرش آن از سوى كسانى كه به انسان به عنوان واقعيتى يك گونه، مى‏نگرند، ناممكن و دشوار جلوه مى‏كند. با آنچه گفته شد، اين پرسش مطرح مى‏شود: آيا در يك جهان برابر، اديان مى‏توانند چنين نشانه‏هايى را با خود داشته باشند؟ آيا محو چنين نشانه‏هايى، محو صورت هاى مختلف دين نخواهد بود؟

از اين رو، براى رسيدن به تفاهم حقوقى بهتر و ژرف تر، لازم است چنين مباحثى مورد نظر و تأمّل بيشتر قرار گرفته و برابرى شامل‏تر و كامل‏ترى، مبناى وفاق جمعى قرار گيرد؛ چرا كه حقوق بشر هم تجربه‏اى بشرى بوده و مانند بشر در مسير كمال و استوارى بيشترى حركت مى‏كند.

2. 2. حقّ گواهى

در فقه اسلامى به روايت شيعه، ايمان گواه در اعتبار گواهى‏اش شرط است. ايمان، به معناى اعتقاد به شيعة دوازده امامى است، از اين رو گواهى مسلمانان غير شيعه و افراد غير مسلمان فاقد اعتبار قضايى است. (20) در توجيه اين شرط گفته شده كه عدم ايمان، به فسق و ظلم شاهد باز مى‏گردد ؛ (21) و در واقع، مرجع و بازگشت اين شرط به اعتبار عدالت است. از سويى ديگر، اصل عدم اعتبار گواهى است و مورد يقين در اعتبار گواهى، گواهى مؤمن است. فقيه برجسته‏اى چون شهيد ثانى به مخالفت برخاسته و فسق و ظلم از روى جهالت را به معناى فقدان عدالت معتبر در شاهد ندانسته است. (22) به هر حال رأى نخست، رأى مشهورى در بين فقهاى شيعه است. البته اعتبار شهادت برخى از غير مسلمانان در وصيت مسلمان يك حالت استثنايى و ويژه، و به گفتة برخى مربوط به حالت اضطرارى است. (23) مطلب ديگر دربارة گواهى، اعتبار گواهى مسلمان دربارة غيرمسلمان است، بى آن كه گواهى غير مسلمان دربارة مسلمان پذيرفته شود، و گاه فراتر از اين، گواهى غير مسلمانان دربارة هم‏كيشان نيز پذيرفته نشده است، البته به شرط آن كه رسيدگى به دعواى مزبور، در دادگاة اسلامى باشد(24) نافذ بودن گواهى غيرمسلمانان در وصيت داراى دو تعبير است: اگر مورد وصيت در ميان موارد ديگر گواهى به گونه‏اى است كه اتقان در گواهى دربارة آن، بايد در آن در بيشترين حدّ خود باشد، اثبات اين نفوذ مى‏تواند به معناى اعتبار آن در ساير موارد باشد؛ چنانكه اگر چنين نباشد و استثنايى بودن وصيت ناشى از اولويّت آن نباشد بلكه نمونه‏اى عام از شرايط اضطرارى باشد، حكم به نفوذ آن در ساير موارد صحيح نخواهد بود. نكته‏اى كه نبايد مغفول بماند، آن است كه آنچه در اين جا مورد نظر است: اعتبار گواهى به طور مستقل و جدا از اعتبار علم است؛ چنان كه اگر شهادت گواهان براى قاضى قطع‏آور هم نباشد، اين شهادت مى‏تواند مبناى حكم قضايى گردد. بنابراين، اگر فرض شود گواهى يك فرد، سبب قطع مى‏گردد، آن گواهى از اين جهت، معتبر و قابل اعتناست هر چند كه فاقد شروط معتبر در گواه باشد. همچنين شيوع گواهى كتبى در عصر حاضر به گونه‏اى است كه تا حدود زيادى استناد محاكم به گواهي كتبى جاى استناد آن ها را به گواهى شفاهى گرفته است، از همين رو، اثر نابرابرى در حقّ گواهى، بسيار محدود گشته است. به هر حال، نكاتى در تبيين نابرابرى دينى در حقّ گواهى وجود دارد كه بدان توجيهى عقلانى مى‏دهد:

نكتة اول: ممكن است عدم اعتبار گواهى مخالفان براى حفظ دين باشد؛ چرا كه پذيرش گواهى مخالفان و اعتبار عام آن زمينه‏هاى عدم اعتبار دين را به استناد گواهى مخالفان فراهم مى‏آورد. بنابراين، مسألة گواهى مى‏تواند از موارد كاملاً استثنايى باشد كه هر دين مى‏كوشد دربارة آن سياست خاصى را دنبال كند.

نكتة دوم: عدم وجود دشمنىِ گواه، يكى از نكات مهم در اعتبار گواهى است. اسلام، مسلمانان را از دشمنى با غير مسلمانان باز داشته؛ آنها موظفند با ديگران در چارچوب عدالت و احسان رفتار كنند، ولى چنين امرى دربارة غير مسلمانان صادق نيست. بر اين اساس، گواهى فارغ از دشمنى دربار ة آنها متصوّر نيست، به ويژه در عصر آغازين ظهور اسلام به عنوان يك رقيب، اين دشمنى به صورت برجسته وجود داشته است. بنابراين، اگر چنين فرض شود كه دوستى، جايگزين دشمنى گرديده باشد، از اين جهت بر گواهى آنان خدشه‏اى نخواهد بود.

3. 2. حقّ قصاص

در آسيب‏هاى بدنى، چه به صورت جزيى، و چه به صورت كلى كه منجر به كشته شدن فرد آسيب ديده مى‏شود، اگر از روى عمد باشد، فرد آسيب ديده، يا فردى كه جانشين قانونى اوست، حقّ آسيب برابر يا همان حقّ قصاص را خواهد داشت. در فقه اسلامى، اين حقّ تنها به فرد مسلمان اختصاص دارد، و فرد غير مسلمان، تنها حقّ دريافت غرامت دارد. (25) البته، اين حكم از نگاه فردى به مسأله است، و چون آسيب رسانى به غير مسلمانانى كه در حمايت دولت اسلامى‏اند، تجاوز به حريم دولت است، دولت مى‏تواند به عنوان كيفر، پيشنهاد اعدام قاتل را بدهد ؛ (26) چنانکه اگر قتل غيرمسلمانان، توسط مسلمان قاتل، عنوان نسل كشى پيدا كند، مستحقّ اعدام خواهد بود. (27) در بيان حدّ محارب، كسى كه براى ترساندن مردم، سلاح را آشكار و يا تنها با خود حمل مى‏كند، عنوان مردم، شامل غير مسلمانانى كه در حمايت دولت‏اند شده است؛ اين در حالى است كه يكى از كيفرهاى محارب، قتل است. (28)

البته آنچه گفته شد، بر مبناي قول مشهور بوده است، امّا فقيه نوانديش ـ آيت الله صانعي ـ دربارة حقّ قصاص کافر نظرية ديگري مطرح مي کند: «حاصل سخن اينکه: در مسالة قصاص، نه برابري در جنسيّت(زن و مرد) لازم است، نه برابري در ديانت(مسلمان بودن)، بلکه آيات قرآني اقتضا دارد که جان انساني، محترم است و هر کس عمداً اقدام به قتل ديگري کند، خانوادة مقتول مي توانند قاتل را قصاص کنند، بدون آنکه لازم باشد: مالي را به عنوان مابه-التفاوتِ ديه پرداخت کنند. روايت هايي که در اين مساله وارد شده، از آن جهت که با قرآن مخالفت دارند، و داراي ايرادهاي فقه الحديثي اند، نمي توانند مرجع فتوا و رأي فقهي قرار گيرند.» (29)

به هر حال در تبيين نابرابرى در حقّ قصاص، توجيهات متعددى وجود دارد:

1. حقّ قصاص ـ بر اساس فقه اسلامى ـ از زمرة حقوقى است كه يك مسلمان نسبت به شخص ديگر مى‏يابد. دولت اسلامى دربارة ايجاد چنين حقّى، نه از نظر اثباتى و نه از نظر سلبى، نمى‏تواند دخالتى داشته باشد و به عبارتى از حقوق دولت به شمار نمى‏رود. در واقع، اين مورد حقوقى از جمله مواردى است كه حقّ فرد بر حقّ دولت تقدّم يافته است. زيرا اين افراد هستند كه منشأ اين حقّ هستند. آنها با پذيرش اسلام كه چنين رابطه‏اى در آن وجود دارد، اين حقّ را پديد آورده‏اند، و اين چنين نيست كه دولت در جهت حفظ افراد تحت قلمرواش آن را پديد آورده باشد. از آن جهت كه در آن، آسيب به فرد تعلّق يافته است نه به دولت، يا آنكه آسيب در ابتدا به فرد وارد آمده و سپس به دولت. مى‏شود چنين گفت كه: اين حقّ، ناشى از تعهّد و قرارى است كه مسلمانان با پذيرش اسلام به آن پايبند شده‏اند، و عدم شمول آن براى غير مسلمان، نه به واسطة خواست دولت، بلكه به واسطة عدم شمول اين قرار نسبت به آنها است. البته در صورت تعهّد دولت به حفظ و حمايت غير مسلمانان و تعيين مجازات هايى دربارة تعرّض به آنان، مسلمانان موظف به رعايت اين تعهّد خواهند بود، و در صورت مخالفت با آن، مجازات تعيين شده دربارة آنان اعمال مى‏گردد. بنابراين، نابرابرى در حقّ قصاص، ناشى از خواست افراد است، نه خواست دولت. پس اعلامية حقوق بشر، شامل آن نخواهد شد؛ چرا كه اعلاميه، ناظر به قوانين و تعهّداتى است كه ارادة دولت آن را به وجود آورده است.

2. نابرابرى در حقّ قصاص ممكن است از آن رو باشد كه دين ديگر چنين حقى را براى پيروان خود لازم نشمرده است، براى همين آن پيرو، حقّ مطالبه آن را نخواهد داشت؛ چنانکه الزام مسلمان هم به عدم مطالبه چنين حقّى منطقى نيست، و به طور كلى، در مواردى كه دو دين دربارة ثبوت حقّى اختلاف دارند، چند راه حل وجود دارد:

الف. عدم ثبوت آن حقّ در طرف معترف به عدم ثبوت، و ثبوت آن حقّ در طرف معترف به ثبوت.

ب. ثبوت آن حقّ در طرفين با حاكم بودن طرف ثبوت.

ج. عدم ثبوت آن در طرفين با حاكميت طرف عدم ثبوت.

د. تصالح بر امر متوسّط بين ثبوت كامل و عدم ثبوت كامل.

مستند راه حل اول، قاعدة اقرار است كه مى‏گويد: اعتراف هر كس بر ضرر خودش نافذ است. مستند راه حل هاى دوم و سوم هم ممكن است آن باشد كه حقّ انفاذ مربوط به طرف حاكم است، و مستند راه حل چهارم، آن است كه قلمرو حاكميت دو طرف، جدا و مستقل بوده و حقّ انفاذ در هيچ يك از طرفين وجود ندارد.

3. مسلمانان در گذشته، در اوان شكل‏گيرى هويّت دينى خود بوده، از اين نظر، نسبت به غير مسلمانان چه از نظر مالى و چه از نظر جمعيتى در وضعيت مناسبى به سر نمى‏بردند. از اين رو مصلحت ايجاب مى‏كرد نگاه مسلمانان به حقّ حيات غير مسلمانان، نگاه نابرابرى باشد تا از ناحية نابرابرى كلى كه وجود دارد مسلمانان دچار آسيب نشوند. نتيجة چنين نگاهى به مسأله آن است كه اگر تكافؤ كلّى حاصل شد اين نابرابرى هم از بين برود.

4. ممكن است گفته شود: در گذشته مسلمانان در قلمروهاى اديان ديگر به خاطر به رسميت شناخته نشدن اسلام از حقّ حيات برخوردار نبودند. در برابر چنين رويكردى، سياست متقابل ايجاب مى‏كرد كه غير مسلمانان هم در قلمرو دين اسلام، فاقد حقّ حيات گردند؛ ولى چنين نشد و راه ميانه‏اى در پيش گرفته شد و غير مسلمانان از حقّ حيات برابر محروم شدند. بر اساس چنين نگاهى برابرى در حقّ حيات در اساس و به عنوان حكم اوليّه، مى‏توانست وجود داشته باشد، ولى روي گردانى از آن، از جهت حاكم بودن اصل سياست متقابل در ارتباط با غير مسلمانان بوده است.

5. دولت اسلامى حقّ ندارد، زمينة سلطة غير مسلمانان بر مسلمان را فراهم آورد، از اين رو ايجاد حقّ قصاص براى غير مسلماني كه زمينه چنين سلطه‏اى را پديد مى‏آورد، غير مشروع خواهد بود. البته ممكن است قايل به تفصيل شد و دولت بتواند براى حفظ جان اتباع خود در سرزمين‏هاى غير مسلمانان اين حقّ را به صورت برابر براى غير مسلمان در نظر گيرد.

4. 2. حقّ ديه

ديه، غرامتى است كه در ازاى آسيب جانى ـ اعمّ از قتل و غير آن ـ و مالى بايد از سوى فرد آسيب زننده به فرد آسيب ديده، يا وارث قانونى او پرداخت شود. در آسيب مالى، مسلمان و غير مسلمان بودن فرد آسيب ديده، تفاوتى در مسأله ايجاد نمى كند و برابرى كامل وجود دارد، ولى در آسيب جانى، غرامت مسلمان و غير مسلمان نابرابر است؛ چنان كه دية مسلمان در صورت قتل بالغ، به ده هزار درهم، يا معادل آن از كالاهاى ديگر است، حال آن كه دية غير مسلمان ـ آن هم به شرط شمول عقد ذمّه براى او كه نوعى حمايت مشروط دولت اسلامى در برابر پرداخت مالياتى ويژه به نام جزيه است ـ هشتصد درهم است. (30)

دربارة ايجاد نقض يا جراحت بدنى، به همين نسبت نابرابرى وجود داشته و غرامت غيرمسلمان دچار كاهش مى‏گردد. (31) البته آيت الله صانعي، برخلاف نظر مشهور فقها، به استناد موافقت با قرآن کريم و تقدّم صحيحة زراره ، (32) حکم به برابري دية مسلمان و غير مسلمان داده است.

در قتل از روى خطا، بين مسلمان و غير مسلمان نابرابرى ديگرى هم وجود دارد. پرداخت غرامت در چنين قتلى، در صورتى كه قاتل مسلمان باشد، بر عهدة عاقله(*)- است، و در صورتى كه قاتل مسلمان نباشد بر عهدة خودش بوده، و در صورت ناتوانى از پرداخت بر عهدةدولت خواهد بود.(34)

توجيهاتى دربارة تبيين اين نابرابرى وجود دارد:

1. ممكن است گفته شود: منشأ نابرابرى در ديه، نابرابرى در حقّ قصاص است؛ چرا كه هدف از پرداخت آن، گذشت دارندة حقّ قصاص ازحقّ خود است و تعيين مقدارى براى آن، تعيين حدّ نهايى اين توافق است. از اين رو حقّ غرامت، حقّى مستقل نبوده و نابرابرى حاصل از آن، همان نابرابرى درحقّ قصاص است. بر اين اساس، نابرابرى در حقّ قصاص و حقّ ديه در يك جا بحث مى‏شود، و اگر هم حقّ ديه را حقّ مستقلي دانستيم، بحث از نابرابرى موجود در آن بحثى مستقل خواهد بود.

نتيجة رويكرد نخست، كافى بودن ادلّه و توجيهات نابرابرى در حقّ قصاص در نابرابرى در حقّ ديه است، و نتيجة رويكرد دوم، لزوم اراية ادله و توجيهات ويژه نسبت به نابرابرى مزبور خواهد بود.

2. مى‏شود گفت كه پرداخت غرامت بر اساس اهميّت فرد در ساختار دفاعى دولت بوده است. با توجّه به اينكه از نظر مقرّرات اسلامى، زنان و اهل ذمّه از جنگ معاف بودند، اهميّت آنان از نظر دولت اسلامى با مردان مسلمان برابر و يكسان نبوده است. اين نظريه بر اين فرضيه مبتنى است كه حكم شرعى در ديه تنها تشريع اصل آن بوده است اما تعيين مقدار آن از اختيارات دولت است كه بر اساس مصالح، مشخّص مى‏شود. ممكن است عدم ذكر نرخ ديه در قرآن، مستند به چنين فرضيه‏اى باشد چرا كه قرآن، هويّتى فرا زمانى و مكانى دارد.

3. در گذشته، زيست غير مسلمانان در قلمرو دولت اسلامى به صورت اتباع يك كشور كه بعداً متداول شد نبوده است. در آن عصر، علاوه بر سرزمين يا به جاى آن، دين هم در تابعيّت موثّر بوده است. از اين رو غير مسلمانان، فاقد حقّ زيست در اين قلمرو بوده‏اند، مگر آنكه تحت قراردادهايى مانند هُدنه يا ذمّه قرار مى‏گرفتند. ممكن است نابرابرى در ديه، جزو امتيازاتى باشد كه آن غير مسلمانان براى به دست آوردن حقّ زيست يا ادامة آن و يا به دست آوردن حمايت گروهى نه فردى، به دولت اسلامى داده باشند. با دگرگونى‏ها كه در اصل تابعيت غير مسلمان به وجود آمده، آنها توانسته‏اند از حقّ تابعيت برخودار شوند؛ از اين رو تداوم اين حكم با از دست دادن مستند گذشتة خود، دچار مشكل است؛ چرا كه دادن حقّ تابعيت، يكسانى در اين حكم را مى‏طلبد. بنابراين شايد بشود گفت: پذيرش اين نابرابرى بر اساس فقه مصلحت، توجيه لازم را ندارد. به عبارت ديگر، اين حكم از زمرة احكامى محسوب مى‏شود كه مى‏بايد بر اساس مصلحت، تغيير يابد. نمونه‏اى از اين تغيير در روايات وجود دارد؛ چنانكه اگر غرامت نازلى كه در فقدان حقّ قصاص تنها باز دارندة قتل غير مسلمانان در قلمرو اسلامى بوده، نمى‏توانست مانع از گسترش قتل و نسل كشى آنان شود، دولت اسلامى مى‏توانست با تعيين غرامت مناسب‏ترى از آنان حمايت كند. (35)

هم چنين اختلافى كه در بيان مقدار غرامت وجود دارد، مى‏تواند گوياى ثابت نبودن اين حكم باشد؛ چنانكه گسترده بودن اختلاف در ميان روايات و فتاوى در بيان مقدار اين غرامت هم مى‏تواند تاكيدى بر اين ادّعا باشد كه غرامت ياد شده، اندازه‏اى شرعى نيست؛ همين طور مى‏توان گفت: شهرت مقدار مزبور كه بيانگر نوعى ثبات است، مستند به قراردادهايى بوده كه از زمان پيامبر -تا عصر ائمة اطهار- اعتبار خود را حفظ كرده است.

دليل ديگر بر اين مدعا ـ ثابت نبودن حقّ غرامت غير مسلمانان ـ ، برابرى غير مسلمانان با مسلمانان در غرامت‏هاى مالى است، هر چند كه آن مال در نزد مسلمانان فاقد ماليّت باشد. اين برابرى، شامل همة غير مسلمانانى كه در حالت جنگ با مسلمانان به سر نمى‏برده‏اند، مى‏شده است. اين برابرى هم چنين مى‏تواند گواهى باشد بر اينكه نابرابرى در غرامت بدنى، قاعده نبوده است و جنبة استثنايى و موردى داشته است.

4. مسلمانان در حال تأسيس هويّت اجتماعى خود بودند، براى آن لازم بود نابرابري ها به وجود آيد تا افراد نسبت به اكتساب آن ترغيب شوند. چنين امرى در زمانى كه هويت جديد با مخالفان بسيارى رو در رو است، ضرورت بيش ترى خواهد يافت. ممكن است نابرابرى در حقّ ارث، حقّ قصاص و حقّ ديه در تطابق با اين سياست تشريع شده باشند.

5 .2. حقّ كيفر

حداقل در دو مورد مهم بين مسلمان و غير مسلمان، برابرى در حقّ كيفر رعايت نشده و نسبت به غيرمسلمان دربارة يك جرم يكسان، مجازات تشديد شده است:

مورد اول در مجازات لواط است؛ چنانکه ذمّى با مسلمانى، عمل مجرمانه لواط را انجام دهد، هر چند كه ايقاب(**)- انجام نشود كشته خواهد شد؛ ولى اِعمال اين مجازات دربارة مسلمانى كه همين عمل مجرمانه را انجام داده، مشروط به ايقاب است. (36)

مورد دوم، در مجازات عمل مجرمانه زناست؛ چنانكه ذمّى با زن مسلمانى عمل زنا انجام دهد، مجازات او بدون هيچ استثنايى اعدام است؛ ولى دربارة مسلمان، فقط در برخى موارد چنين بوده و در باقى موارد اعمال اين مجازات مشروط به احصان(***)- است. (37)

در فلسفة اين نابرابرى توجيهاتى وجود دارد كه يا مورد مزبور را از موارد نابرابرى خارج مى‏كند يا آن كه بدان مقبوليّت عقلانى مى‏دهد:

1. اين تشديد مجازات مى‏تواند از آن رو باشد كه اَعمال انجام يافته علاوه بر عناوين اصلى خود، مشمول عنوان اضافى «هتك اسلام» شده است، بنابراين نابرابرى در كيفر، منشأ در شدت جرم دارد.(38)

2. با توجّه به اين كه در دوران تشريع اين حكم، فضاى جنگ بر روابط مسلمانان و غير مسلمانان حاكم بود، حقّ حيات آن ها مشروط به رفتار صلح‏آميز آنان با مسلمانان گشته بود؛ و با انجام رفتار مغاير، آنها از حالت صلح خارج مى‏شدند و به حالت جنگى در مى‏آمدند و ممكن بود «حقّ حيات» خود را از دست بدهند. بنابراين مى‏توان گفت: تشديد مجازات دربارة غير مسلمان در موارد ياد شده به عنوان «مجازات زمان جنگ» بوده است. از اين جهت شايد بشود گفت: اين مجازات نه عنوان حد كه مجازاتى تغييرناپذير است را دارد، بلكه به عنوان حكمى حكومتى مطرح است كه بر اساس شرايط زمانى و مكانى خاص تقنين شده است و با از بين رفتن آن شرايط، دچار تغييرات مى‏گردد.

3. ممكن است گفته شود: تشديد مجازات ياد شده، بر اساس توافق فيمابين بوده است. در صورتي كه منظور از نفى تبعيض در اعلامية جهانى حقوق بشر، نابرابرى تحميلى باشد، اين توجيه، پذيرفتنى است؛ و اگر منظور از نفى نابرابرى در آن، فقدان مشروعيت هر نوع نابرابرى ولو به صورت انتخابى باشد اين توجيه، مقبول نخواهد بود مگر آن كه گفته شود: در گذشته، در دولت‏هاى اسلامى، تابعيت بر اساس دين بوده، چنانكه حقّ زيست مخالفان دينى در جوامع اسلامى، مستند به تابعيت نبوده بلكه آنها تنها بيگانگانى بودند كه مى‏توانستند بر اساس قرارداد و تحت شرايط خاص در جامعة اسلامى حقّ زيست بيابند. يكى از اين شرايط، احترام اين مخالفان به اسلام و مسلمانان بوده است. در جرايم مذكور، اين احترام به شدت مورد نقض قرار گرفته است، بنابراين بر اساس توافق ياد شده مجازات تشديد گرديده است.

3 و 4- حقّ مشاركت سياسى و حقّ اشتغال

اين دو حقّ از زمرة حقوق اساسى بشر است كه در بند اول ودوم ماده 21 اعلامية جهانى حقوق بشر به صراحت ياد شده‏اند:

1. هر كس حقّ دارد در ادارة عمومى كشور خود، خواه مستقيماً و خواه با وساطت نمايندگانى كه آزادانه انتخاب شده باشند، شركت جويد.

2. هر كس حقّ دارد با تساوى شرايط، به مشاغل عمومى كشور خود نايل شود.(39)

به موجب قاعدة فقهي نفى سبيل ـ كه هر گونه سلطة غير مسلمان بر مسلمانان نفى شده است ـ به صورت نابرابرانه، حقّ مشاركت سياسى و حقّ اشتغال دربارة غير مسلمانان محدوده شده است؛ چنان كه غيرمسلمانان به هيچ وجه نمى‏توانند مناصب سياسى به دست آورند.(40) هم چنان كه آنها نمى‏توانند وكالتى را كه به سلطة بر مسلمان مى‏انجامد، قبول كنند. اينكه وكالت از سوى مسلمان باشد و يا از سوى غير مسلمان، در مسألة تفاوتى ايجاد نمى‏كند.(41) چون مستند عمدة اين نابرابرى، قاعدة فقهي نفى سبيل است، بحثى كوتاه دربارة اين قاعده داشته و سپس به مسألة تغيير ساخت قدرت و تأثير آن بر نابرابرى در حقّ مشاركت سياسى خواهيم پرداخت.

قاعدة فقهي نفى سبيل

اين قاعدة فقهي، قاعده‏اى اصلى و اساسى در مسألة نابرابري ها دينى در فقه است. قاعدة فقهي نفى سبيل مانند قاعدة لاضرر، بر ادله‏اى كه بيانگر احكام اوليّه‏اند، حاكميّت دارد. در اينجا دو مستند اصلى اين قاعده و تحليلى كوتاه و اجمالى از مفاد آن ارايه مى‏گردد. دو مستند اصلى كه براى اين قاعده مطرح شده‏اند، عبارتند از:

1. آية 141 سوره نساء(42) : ظاهر آيه، نفى برترى غير مسلمان بر مسلمانان است. به طور يقين اين نفى برترى بر حسب تكوين نيست. دو احتمال ممكن دربارة آن، نفى برترى بر حسب استدلال و نفى برترى از جهت قانون گذارى شرعى است.(43)

2. حديثى نبوى كه در باب -ميراث اهل الملل- در کتاب فقيهِ صدوق آمده است،(44) معناى قسمت اصلى حديث چنين است: «اسلام برترى مى‏يابد و بر آن برترى پيدا نمى‏شود.» در تحليل مفاد حديث، گفته شده: حديث مشتمل بر دو جملة ايجابى و سلبى است. مفاد جملة ايجابى برترى مسلمان است، و مفاد جملة سلبى، نفى برترى غير مسلمان بر مسلمان است.(45) كاربرد فعل مضارع در جملة ايجابى گوياى آن است كه برترى مسلمان بر غير مسلمان، مسألة ثابت و هميشگى نيست. امّا دربارة اينكه اين برترى، قاعده و عكس آن استثنايى است ساكت است. به عبارت ديگر، مفاد جمله تبيين كنندة اصل برترى مسلمان بر غيرمسلمان نيست و تنها بيانگر برترى اجمالى مسلمان است. هم چنين آنچه در حديث آمده برترى اسلام است، اگر اين برترى به برترى مسلمان تفسير شود به ظاهر، منظور برترى گروهى مسلمانان است، نه برترى فرد ِفرد آنان. در رهنمون آيه، تنها به نفى برترى غير مسلمان بر مسلمان برمى‏خوريم، و سخنى از برترى مسلمان بر غير مسلمان در بين نيست. به هر حال اين دو مستند، هيچ يك بر لزوم برترى مسلمان بر غيرمسلمان دلالت ندارد، هر چند كه حديث نبوى از امكان اين برترى سخن به ميان آورده است، ولى اين اندازه از دلالت، براى تأسيس قاعدة برترى مسلمان بر غير مسلمان در همه شؤون فردى و اجتماعى، كافى به نظر نمى‏رسد؛ چنانكه نبوى بودن حديث نيز از استحكام اين دلالت كاسته است. از همين روست كه بازتاب فقهى نبوى مزبور در فقه گستردة اسلام بسيار محدود بوده است. البته نفى برترى غير مسلمان بر مسلمان چون در موارد مشترك بين مسلمان و غير مسلمان به طور يك جانبه به كار مى‏رود، به نابرابرى حقوقى بين آنها منجر مى‏شود؛ چرا كه امكان برترى مسلمان بر غير مسلمان نفى نمى‏شود، ولى به هر حال محدود سازى حقّ مشاركت سياسى و حقّ اشتغال با قاعدة نفى سبيل به طور مطلق، پذيرفتنى به نظر نمى‏رسد مگر در مواردى كه اين برترى به برترى دينى انجاميده و گروه غير مسلمان را در موقعيت برترى قرار مى‏دهد. همچنين در آن بخشى از سياست كه صرفاً مربوط به تمشيت و تدبير زندگى مادّى جامعه است، به نظر مى‏رسد محدود سازى حقّ مشاركت و حقّ اشتغال غير مسلمان با توسّل به اين قاعده خالى از وجه باشد. در آخر سخن دربارة قاعده نفى سبيل، به دو مورد ديگر از نابرابري هاى دينى كه به اين قاعده استدلال شده، اشاره مى‏گردد:

اول. حقّ مسكن: از ديگر موارد نابرابرى دينى در اسلام، نابرابرى در حقّ مسكن است؛ چنانكه غيرمسلمانان به صورت ابتدايى، حقّ ندارند ساختمانى بلندتر از ساختمان مسلمانان مجاور خود احداث كنند.(46) اين نابرابرى به طور صريح در روايات ظاهراً نقل نشده است، بلكه فهم برخى از فقها از حديث علوّ اسلام، به اين نابرابرى منتج شده است. اين گروه از فقيهان بر اساس اين حديث، معتقد شده‏اند كه غير مسلمانان به صورت ابتدايى دچار اين محروميت‏اند، به گونه‏اى كه شهروندى غير مسلمانان به خودى خود، مشروط به رعايت اين نابرابرى است؛ اما برخى ديگر بر اين باورند كه حديث ياد شده، در اثبات اين مدعا كافى به نظر نمى‏رسد و تنها پيامد آن فضليت الزام غير مسلمانان به اين نابرابرى به عنوان شرط ضمنى در قرارداد همزيستى فيمابين است. به عبارت ديگر، رعايت اين قانون تنها با توافق غير مسلمانان لازم مى‏گردد.(47) البته، با توجّه به توسعه و رشد همزيستى انسان ها و بسيارى جوامع مختلط، الزام به چنين شروطى اكنون توجيه لازم را ندارد.

دوم. حقّ شفعه: اين حقّ يكى از حقوقى است كه اسلام دربارة شريك ها به رسميت شناخته، چنانكه اگر يكى از دو شريك بخواهد سهم خود را به فرد سومى بفروشد، شريك ديگر حقّ فسخ آن معامله را خواهد داشت. اين حقّ دربارة غير مسلمان، دچار محدوديت شده، چنانكه اگر خريدار سهم شراكت، مسلمان باشد غير مسلمان شريك، حقّ فسخ آن معامله را نخواهد داشت. البته مسلمان و غير مسلمان بودن فروشندة سهم در مسأله تفاوتى را ايجاد نمى‏كند.(48) مستند اين نابرابرى را هم قاعدة فقهي نفى سبيل دانسته‏اند كه هرگونه تسلّط غير مسلمان بر مسلمان را به واسطة تشريع نفى مى‏كند.(49)

تغييرات در ساخت قدرت سياسى

در پيشينة ساخت قدرت سياسى، نهاد قدرت، غير متكثّر و خيلى ساده بود. اگر فرض مى‏شد كه دين از گرايش هاى اساسى اين قدرت است، طبيعى بود كه اين ساخت، حضور هيچ مخالف دينى را در خود برنتابد؛ چرا كه زمينة اختلال و انحراف در آن را پديد مى‏آورد. حال، اگر در زمانى فرض شود كه ساخت قدرت به گونه‏اى ترسيم شده است كه حضور چنين مخالفانى در آن اين پيامدها را اصلاً ندارد، يا توانايى لازم را در كنترل آن دارد، ديگر محدود سازى حقّ مشاركت سياسى چنين مخالفانى از سوى اين ساخت قدرتى، توجيه عقلانى مناسب را نخواهد داشت.

خاتمة فصل: تعيين اصل در موارد غير مصرّح

فارغ از مواردى كه در آن تصريح به برابرى يا نابرابرى شده، در ساير مواردى كه چنين تصريحى وجود ندارد، وجود اصلى كلى، تعيين كننده خواهد بود. سه فرض دربارة اين اصل كلى وجود دارد:

1. اصل، برابرى است.

2. اصل، نابرابرى است.

3. در هر مورد، خواست دولت تعيين كننده است.

در طىّ بحث هر يك از فرض ها، استدلال هايى كه مى‏شود براى آنها داشت مطرح مى‏گردد.

1. اصل، برابرى است

چرا كه مقتضاى اوّليه، محبّت برابر حقّ تعالى به همة آفريدگان است. البتّه محّبت بيشتر و گسترده حقّ تعالى، مستلزم اعتقاد و عمل بهترى است. اگر موارد استثنايى را مواردى بدانيم كه طرف مسلمان به خاطر داشتن اعتقاد و عمل بهتر، محبت بيشترى را دريافت مى‏كند، در باقى موارد بر طبق اصل برابرى عمل خواهد شد؛ چرا كه محبت بيشتر، مستلزم خروج از وضعيت نخست كه برابرى در محبت است، بوده و مطابق با اصل استصحاب، اصل، عدم خروج از چنين وضعيتى است. همچنين لزوم تصريح به نابرابرى، گوياى آن است كه آنچه نيازمند تصريح است نابرابرى است نه برابرى؛ چون كه مطابق اصل است و مطابقت با اصل، نياز به تصريح را مرتفع مى‏سازد؛ چنانکه شمول عادى مدلول هاى الفاظ شريعت نسبت به مسلمان و غير مسلمان، و نيازمندى استثناى غير مسلمان از اين شمول به تصريح، تأييدى بر اين مدّعاست. به هر حال بنابر اينكه اصل در موارد غير مصرّح برابرى است، دولت نمى‏تواند حكم به نابرابرى دهد.

2. اصل، نابرابرى است

چرا كه اعتقاد به هر دينى، انسان را از وضعيت برابرى نخستين خارج مى‏كند، از آن رو كه اعتقاد مزبور در تقرّب فرد به حقيقت موثر است. همچنين غير مسلمانان به جهت آن كه راستاى كلى فقه در تبيين حقوق و تكاليف فرد مسلمان سوگيرى شده، خارج از شمول خطاب‏هاى دينى‏اند. در پاسخ به استدلال نخست مى‏توان گفت: اين خروج، لزوماً خروجى كلى و هميشگى نيست، و ممكن است فقط همان خروج اجمالى باشد كه در موارد استثنايى بيان شده است. بنابراين دليل اعم از مدعا خواهد بود. در پاسخ به استدلال دوم هم مى‏شود گفت: در وضعيت اجتماعى كه مسلمان و غير مسلمان با هم زندگى مى‏كردند، خطاب دينى در تعيين وضعيت هر يك از آنها نسبت به ديگرى هم وضعيت خاصى را سبب مى‏شد. هر چندكه در وضعيت فردى، شمول آن نسبت به غير مسلمانان بى‏معنا باشد.

3. خواست دولت تعيين كننده است

چون موارد غير مصرّح در «منطقة الفراغ»(50) قرار دارد، حقّ تصميم دربارة آن مربوط به دولت اسلامى خواهد بود كه با در نظر گرفتن مصالح فرا رو، حكم به برابرى يا نابرابرى در آن موارد را بدهد.

فصل سوم: تداوم، انحصار و فعليت نابرابري هاى دينى

اگر از مناقشه‏هايى كه پيرامون هر يك از نابرابري هاى دينى وجود دارد، صرف نظر كرده و بپذيريم كه اين نابرابري ها احكامى اوّليه دربارة موارد ويژه خود هستند، تداوم و فعليّت آن نابرابري ها به عنوان حكم اوّليه بسته به آن است كه:

1. حكم اوليه، شرايط زمانى و مكانى را كه در آن تشريع شده، از دست نداده باشد وگرنه با فقد آن شرايط، حكم اولية ديگرى جايگزين آن خواهد شد.

2. بر فرض ثُبات شرايط و امكان تداوم آن نابرابري ها به عنوان حكم اوليه، استقرار آن بسته به آن است كه حكم در مورد، منحصر به چنين حكمى باشد كه نتيجه‏اش نابرابرى است، وگرنه اگر آن حكم داراى بديل حقوقى باشد كه بتواند جايگزين‏اش شود، حكم نابرابرى موضوع خود را از دست خواهد داد.

3. بر فرض تداوم و وجود انحصار، باز زمانى حكم اوّليه داراى فعليّت و لزوم اجرايى خواهد بود كه قواعد برتر و حاكم بر احكام اوّليه، مانع از فعليّت آن نشده باشد.

از همين رو بحث در فصل سوم، بررسى تفصيلى يكايك اين فرض ها در بخش هاى جداگانه است.

فرض اول در بخش يكم، تحت عنوان نابرابري هاى دينى و فقه مصلحت، و فرض دوم در بخش دوم در ذيل عنوان نابرابري ها دينى و بديل هاى حقوقى آن، و فرض سوم هم در بخش سوم با عنوان نابرابري هاى دينى از نگاه قواعد برتر بحث مى‏شود.

نابرابري هاى دينى و فقه مصلحت

بخشى از اين بحث در ذيل هر يك از نابرابري ها به طور جداگانه آمده است. در اينجا تنها به بيان دو بحث اكتفا مى‏شود. اين بحث ها عبارتند از: اول. تغيير وضعيت در حقوق بين دولت ها. دوم. نقد سياست غلبه.

بخش اول: تغيير وضعيت در حقوق بين دولت ها

به طور كلى در گذشته حقوق بين دولت ها به صورت كنونى وجود نداشت، و دولت ها از استقلال كاملى برخودار بودند. با توجّه به نقش دين در هويت‏هاى سياسى آن روزگار، دولت هاى دينى با سه رويكرد نسبت به گروه ها و افرادى كه دينى متفاوت با دين حاكم داشتند، رفتار مى‏كردند: 1. ادغام 2. نفى و طرد 3. استقلال نسبى دين اسلام، به خاطر رويكرد تسامحى و تكثرگراى خود، راه سوم را برگزيد. طبيعى است پيشنهاد چنين راه حلى، در زمانى كه بر سياست دولت ها رويكرد اول و دوم حاكم بود، با استقبال رو به رو شود تا آنجا كه آن افراد و گروه ها كه دينى متفاوت داشتند حاضر مى‏شدند به طور يك جانبه امتيازاتى را داده و چنين استقلالى را به دست آورند. بنابراين برخى از اين نابرابري ها، مى‏توانست نابرابري هايى باشند كه بر اساس خواست غير مسلمانان به وجود آمده‏اند، بى آنكه تحميلى از سوى مسلمانان در اين باره انجام شده باشد. اما هم اكنون كه بخشى از حقوق بين دولت ها پايه‏گذارى شده و از چنان استحكام و نفوذى برخوردار گشته است كه گاهى مانع از استقلال كامل دولت هاست، و از طرفى هم توازن قوا به نفع غير مسلمانان رقم خورده است، آنان اگر خواهان برترى خود نشوند، مطمئناً به چنين نابرابري هايى تسليم نخواهند شد. بنابراين مى‏شود گفت: هم اينك تداوم اين نابرابري ها در مواردى كه خواست آنها دخيل بوده، موضوع خود را از دست داده است.

سياست غلبه و نقد آن

يكى از رويكردهاى اساسى در پيشينة سياست دولت اسلامى، تلاش براى غلبه و گسترش دين اسلام بوده است. مبناى اين رويكرد، نفى حاكميت غير اسلامى اعمّ از حاكميت غير دينى و حاكميت غير اسلامى بود. اين مسأله به عنوان: «وجوب جهاد ابتدايى» در فقه مطرح شده است. در ميان فقيهان شيعى، عدم وجوب جهاد ابتدايى در عصر غيبت، عصرى كه پيامبر اسلام(ص) و اوصياى او(ع) در آن حاضر نيستند، قولى اجماعى است.(51) اگر به محتواى جهاد ابتدايى نظر افكنيم، جهاد ابتدايى از برنامه‏هاى سياست يكپارچگى دينى همة انسان هاست. در اين سياست، اسلام به عنوان دينى برتر تلقّى شده كه ايمان به آن، امتيازات حقوقى را در پى داشت. با كنار نهاده شدن اين سياست در عصر غيبت، چند رويكرد مى‏توان تصوّر كرد:

1. به كنار نهاده شدن اين سياست، به معناى عدم تلاش در گسترش حاكميت دينى است. و اين معنا مستلزم حذف نابرابري هاى دينى در قلمروي دولت اسلامى نيست.

2. با كنار نهاده شدن سياست ياد شده، سياست همزيستى اديان جايگزين آن خواهد شد و اين امر به معناى نفى نابرابري هاى دينى خواهد بود؛ چرا كه اين نابرابري ها مقصود و هدف اصلى نبوده و تنها در راستاى ايجاد بستر حاكميت جهانى يك دين توجيه‏پذير بوده‏اند. بنابراين طبيعى است كه با حذف سياست غلبه، برنامه‏هاى مبتنى بر آن نيز از دستور كار دولت دينى خارج شود.

در توجيه اين رويكرد مى‏توان گفت: حضور حجّت الهى در مركزيت سياست، پذيرش دين را چنان هموار خواهد ساخت كه تلاش در برابر آن، صرفاً لجاجت و يك نوع تمايل آنارشيستى تلقّى مى‏شود، نه يك حركت عقلانى. گذشته از استلزام ياد شده، روح و محتواى اين نابرابري ها سياست همزيستى را مخدوش كرده و به دشمنى و عداوت فيمابين مى‏انجامد. از طرفى، داشتن سياست همزيستى، به معناى پذيرش برترى دين ديگران هم نيست، بلكه لازمة اين سياست، ايجاد تساوى دينى در جميع حقوق است. روشن است ميزان و حدّ اين تساوى، بستگى به تعهّد متقابل طرفين وابسته است. نكتة آخر آن است كه سياست همزيستى شامل اديان غير توحيدى هم خواهد شد.

بخش دوم: نابرابري هاى دينى و بديل هاى حقوقى آن

در اين بخش، بحث پيرامون بديل هاى حقوقى است. خاصيت اين بديل هاى حقوقى در پاره‏اى از فرض ها، بى اثر شدن نابرابرى موجود در حكم اوّلى است، و در پاره‏اى ديگر از فرض ها، كم اثر و تحمل‏پذير شدن آن نابرابري هاست. البته، بديل هاى حقوقى كه بر اساس فقه شيعى بيان خواهد شد، در همة نابرابري ها دينى وجود ندارد. اين بديل ها عبارتند از: جايگزينى حقّ وصيت به جاى حقّ ارث، جايگزينى حقّ سوگند به جاى حقّ گواهى و جايگزينى تعزير يا حدّ محارب به جاى حقّ قصاص که به توضيح آنها خواهيم پرداخت.

1. جايگزينى وصيت

بر اساس آنچه در فقه آمده، نفوذ وصيت غير مسلمانان بدون اشكال است.(52) بنابراين غير مسلمانان مى توانند براى خارج شدن از شمول قانون ارث، دربارة ماترك خود وصيت نمايند. جز آنكه اين جايگزينى كامل و فراگير نيست، و وصيّت كننده تنها مى‏تواند در يك سوم داريى‏ها خود مبادرت به وصيت نمايد.(53)

2.جايگزينى سوگند

سوگند غيرمسلمان، اجمالاً در قضاى اسلام از منابع داورى شمرده شده است.(54) چنانکه اگر غير مسلمان براى اثبات ادعاى خود فاقد بيّنه معتبر باشد، حقّ استحلاف مسلمان را خواهد داشت؛ و هر گاه منکر از قسم خوردن طفره رود، فرد غير مسلمان حقّ خواهد داشت با اجراى سوگند، مدعاى خود را اثبات كند.(55)

3. جايگزينى تعزير يا حدّ محارب

دولت اسلامى اگر هم نتواند با گسترش شمول حقّ قصاص براى غير مسلمانان، نابرابرى موجود در اين حقّ را از بين ببرد، ولى به جاى آن مى‏تواند با تعيين مجازات قتل براى قاتلان غير مسلمان ـ چه به عنوان تعزيرِ قاتل براى مخالفت با دولت ، (56) و چه به عنوان اجراى حدّ محارب(57) ـ نابرابرى موجود را كم اثر سازد. البته عفو در قصاص، حقّ ولى است ولى در مجازات‏هاى دولتى اگر به عنوان تعزير در برابر مخالفت با دولت باشد، حقّ عفو از آنِ دولت است، و اگر به عنوان حدّ باشد، حقّ عفو وجود ندارد. همچنين جايگزينى حد ّمحارب به خاطر محدوديتى كه دارد همه گونه‏هاى قتل عمد را شامل نمى‏گردد. افزون بر اين در دية غير مسلمانان، افزايش غرامت به عنوان تعزير گاه ممكن است به برابرى در غرامت پرداختى بيانجامد.(58)

بخش سوم: نابرابري هاى دينى از نگاه قواعد برتر

در اين بخش، به نابرابري هاى دينى از منظر چهار قاعدة فقهى كه به صورت ابتدايى يا ثانوى نسبت به احكام اولية منتج به نابرابرى، در موقعيت برترى قرار دارند، نگريسته مى‏شود. اين قواعد عبارتند از: قاعدة لاحرج، قاعدة لاضرر، قاعدة الزام، قاعدة احسان.

1. قاعده لاحرج: مفاد اين قاعده رفع حكم حرجى است، چه آن حكم، حكمى تكليفى باشد، يا حكمى وضعى. اين قاعده، گوياى آن است كه حكم شرعي اي كه در زندگى معمولى ايجاد تنگنا مى‏كند، اساساً تشريع نشده است. همچنين اگر در شريعت حكمى باشد كه معمولاً توليد حرج نمى‏كند، ولى گاه و در شرايط ويژه چنين است. قاعدة مزبور، سبب محدوديّت اين حكم شده و شمول آن را نسبت به موارد حرج‏زا از بين مى‏برد.(59) حال اگر چنين فرض شود كه اجراى احكام نابرابرى براى دولت اسلامى يا فرد مسلمان حرج‏زا است، قاعدة لاحرج مانع از اجراى اين احكام مى‏گردد. ايجاد حرج نسبت به دولت اسلامى اين است كه اجراى احكام نابرابرى سبب بروز فشارهاى سياسى و اقتصادى بر دولت اسلامى شود، به گونه‏اى كه براى آن تنگناى سياسى و اقتصادى به وجود آيد، يا آن كه سبب كم اعتبارى نظام حقوقى اسلام كه اساس حقوقى دولت اسلامى است، شود و دولت در تنگناى حقوقى گرفتار آيد. حرج‏زايى نسبت به افراد مسلمان كه به خاطر ضرورت هايى مانند دانش، اشتغال و طلب ثروت، مجبور به زيست در جوامع غير اسلامى‏اند، چنين است كه اجراى احكام نابرابرى در جوامع اسلامى زمينه‏هاى ايجاد نابرابرى نسبت به آنها را در آن جوامع فراهم آورده و آنان را از جهات گوناگون در تنگناى تبعيض و نابرابرى قرار مى‏دهد.

2. قاعدة لاضرر: قاعدة لاضرر از قواعد اساسى و مورد اتفاق فقهاى شيعى است، هر چند در فهم و كاربرد آن در ميان آنان، اختلاف هايى نيز وجود دارد. امّا به هر صورت مفاد يقيينى قاعده آن است كه راستاى احكام فقهى در جهت نفع و سود مسلمانان سامان يافته است.(60) بر اين اساس هرگاه حكمى از آن احكام يا بخشى از آن فاقد اين راستا گردد و به ضرر مسلمانان انجامد، دولت هاي اسلامى حقّ خواهند داشت مانع از اجراى آن حكم، يا آن بخش گردند. در صورت تساوى نفع و ضرر نيز باز حكم قضيه همين است. البته مبناى تصميم دولت در اين باره ضرر جمعى است نه ضرر فردى. حال اگر فرض كنيم اجراى همة احكام نابرابرى يا برخى از آن سبب ضرر مسلمانان مى‏گردد، دولت اسلامى بر اساس قاعده لاضرر حقّ خواهد داشت از اجراى اين احكام استنكاف ورزد.

3. قاعدة الزام: اين قاعده را مى‏توان تنها قاعدة همزيستى در فقه دانست كه به طور مستقيم به مسألة حقوقى -همزيستى نظام‏هاى حقوقى متعدد- پرداخته است. روايات پرشمارى اين قاعده را نقل كرده‏اند، امّا شمول اين قاعده نسبت به همزيستى مسلمانان با غير مسلمانان، مستند به مفاد روايت: «يجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلونه»؛ بر اصحاب هر ديني، آن چه را روا مى‏شمرند، نافذ دانسته است.(61)

در منزلت اين قاعده گفته شده: اين قاعده، شبية احكام ثانوى يا از جملة اين احكام است.(62) مورد اجراى قاعده آن جاست كه آن چه را از نظر حقوقى «باطل» مى‏دانيم، از قدرت انفاذ برخوردار بوده و «حقّ» امكان منع آن را نداشته باشيم. اين «باطل»، اعم از آن است كه متعلّق به نظام حقوقى مسلمانان غير شيعه باشد، يا متعلّق به نظام حقوقى غير مسلمانان باشد. با بررسى موارد كاربرد قاعده(63) در روايات معلوم مى‏شود كه پذيرش حكم باطل در سه صورت ممكن است:

1. بر ضرر باورمندان به حكم باطل باشد.

2. بى‏حكم ماندن مورد، موجب فساد شود.

3. حكم، گاه به ضرر و گاه به نفع باشد.

حال اگر فرض كنيم اصل رفع تبعيض، در نظام حقوقى جهان، نافذ و مقدّم بر ساير حقوق باشد و از طرفى استقلال كشورها هم نتواند مانع از اجراى آن گردد. دولت اسلامى مى‏تواند بر اساس قاعدة الزام به قبول اين اصل اقدام كند؛ چون پذيرش اين اصل، به جز ضررهاى محدودى كه در يك همزيستى مسالمت آميز گريزى از آن نيست، آن هم در جهانى كه از نابرابري هاى عمده‏اى در رنج است و غير مسلمانان در بيش تر زمينه‏ها به برتري هاى شايان دست يافته‏اند، در بيش تر موارد به سود مسلمانان خواهد بود.

4. قاعدة احسان: اگر بپذيريم: آنچه به عنوان نابرابرى بر اساس دين، در دين اسلام تشريع شده مصداق عدالت؛ يعنى بيان حقّ بى هيچ زيادى و كاستى باشد ، (64) اين امر بدان معنا نيست كه در بيشتر آن موارد نشود به رويكرد احسانى توسّل يافت؛ چرا كه بيان عدالت در هر چيز، به معناي نفى هر گونه عبور از آن نيست، بلكه عبور از عدالت اگر براى ستم ورزيدن باشد ممنوع و منفى است، و اگر به منظور نيكى كردن باشد، مطلوب و برتر است. هر چندكه احسان ابتدايى به خودى خود لازم نيست، ولى در فرض هايى احسان واجب مى‏شود:

1. در جايى كه امكان عدالت ورزى نيست، چه آن كه اين عدم امكان مستند به ناروشنى مفهوم عدالت از منظر اجتماعى باشد، چنانكه هم اينك در مصاديق عدالت از منظر جهانى، وفاق كاملى وجود ندارد؛ و چه آن كه اين عدم امكان، مستند به عدم قدرت اجرا يا پيامدهاى منفى اين اجرا باشد. در اين صورت چون راه ظلم، تباين كلى با حركت دينى داشته، و از اين رو مردود و نامقبول است، راه ديگرى جز احسان فراروى حركت دينى باقى نمى‏ماند.

2. در جايى كه طرف مقابل راه احسان برگزيده است، عدالت در اين امر ايجاب مى‏كند در پاسخ به احسان ديگرى به جاى عدالت، به احسان روى آورد.(65) وقتى طرف مقابل، امكان زيست برابر مسلمانان با غير مسلمانان فراهم آورده است، ما حقّ نخواهيم داشت در پاسخ آن، به نابرابري ها، هر چند به عنوان عدالت، تداوم دهيم؛ چرا كه پاسخ احسان فقط احسان است، نه ظلم و نه عدالت.(66)

3. همچنين در زمانى كه ترديدهاى زيادى اساس انديشة دينى را در ذهن و اعتقاد بشر مورد تهديد قرار داده، مصلحت ايجاب مى‏كند به جوّ تفاهم و دوستى بين اديان دامن زده شود و بحث از عدالت به زمانى واگذار شود كه اساس گرايش دينى در بشر مستقر و پابرجا باشد.

خاتمه: مصالحه پذيرى نابرابري هاى دينى

براى فهم اينكه نابرابري هاى دينى از زمرة امورى هستند كه مصالحه پذيرند، يا آنكه از اموري اند كه سازش درباره آنها ناممكن است، توجه به يك طبقه بندى عمدة فقهى؛ يعنى طبقه بندى فقهى بر اساس حكم، يا حقّ بودن مسألة فقهى ضرورى و لازم به نظر مى‏رسد. حقّ چه به معناى علقه و ارتباط مُحِق با متعلّق حقّ معنا شود، و چه به معنا سلطنت، مى‏توان سه قابليت را به عنوان عامل شناسايى آن برشمرد:

1. اسقاط پذيرى 2. انتقال پذيرى 3. شراكت پذيرى.

اين قابليت ها، چه به تنهايى و چه با هم، شاخصِ حقّ بودن هستند، ولى حكم به معناى وظيفه در برابر اين معنا قرار داشته و فاقد چنين قابليت هايى است. به هر حال بودن حقوقى كه در آن نابرابري هاى دينى وجود دارد، در قلمرو هر يك از اين دو مفهوم به آن خاصيت انعطافى و غير انعطافى مى‏دهد؛ چنانکه اگر معلوم شود حقّى از آن حقوق، مصداق حقّ شرعى است، اگر از زمرة حقوق عمومى باشد، دولت مى‏تواند چه به صورت ابتدايى و چه به صورت مصالحه يا شرط ضمنى عقدى از خاصيت شراكت پذيرىِ حقّ استفاده كرده و نابرابرى موجود را از بين ببرد. تفصيل سخن دربارة حقّ بودن يا حكم بودن حقوقى كه در آن نابرابرى وجود دارد، چنين است:

1. حقّ زناشويى: به نظر مى‏رسد اين حقّ، مصداق حكم باشد. نه دولت و نه هيچ كس ديگر دربارة آن حقّ تصميم نخواهد داشت.

2. حقّ ارث: اگر محدوديت در حقّ ارث، ناشى از اسقاط اين حقّ از جانب دولت باشد ـ چه به عنوان نوعى مجازات و چه به عنوان سياستى ترغيبى ـ حقّ ارث، مصداق حقّ شرعى خواهد بود و دولت مى‏تواند شراكت، و برابرى دربارة آن را به وجود آورد؛ اما اگر اين محدوديت، نوعى وظيفه باشد كه دولت بايد آن را انجام دهد، مصداق حكم شرعى خواهد بود، و تغيير دربارة آن، بسته به از بين رفتن حكم اولى يا جايگزينى حكم ثانويه است.

3. حقّ گواهى: به نظر مى‏رسد اين حقّ هم مانند حق زناشويى، حكمى شرعى باشد.

4 و 5. حقّ قصاص و حقّ ديه: اگر محدوديت اين حقوق، ناشى از اسقاط دولت باشد، اين حقوق، مصداق حقّ شرعى خواهند بود وگرنه از زمرة احكام خواهند بود.

6. حقّ كيفر: اگر افزايش مجازات به عنوان حدّ انجام گرفته باشد، مصداق حكم شرعى خواهد بود؛ و اگر اين افزايش به عنوان تعزير باشد مصداق حقّ خواهد بود، و دولت حقّ اسقاط آن را خواهد داشت.

7 و 8. حقّ مشاركت سياسى و حقّ اشتغال: به نظر مى‏رسد: بايد دربارة اين دو حقّ، قايل به تفكيك شد؛ چرا كه در بخشى از آنها كه مربوط به حفظ دين است، دولت حقّ واسپارى يا مشاركت غير مسلمانان را نداشته باشد؛ از اين رو اين بخش در قلمرو احكام قرار دارد، امّا در بخش ديگرى كه در اين حيطه قرار ندارد، اين حقوق از شمار حقوق شرعى خواهند بود و دولت مى‏تواند نابرابرى موجود در آن را از بين ببرد.

9. حقّ شفعه: حقّ شفعه از جهتى حقّى فردى تلقى شده كه امكان اسقاط آن از سوى افراد فراهم است. اگر اين حقّ در قلمرو حقوق عمومى هم شناخته شود، دولت خواهد توانست اين حقّ را نسبت به غير مسلمانان توسعه دهد و نابرابرى موجود را از بين ببرد.

10. حقّ مسكن: با توجّه به مباحثى كه پيرامون آن شد، به نظر مى‏رسد مى‏شود آن را به عنوان حقّى شرعى تلقّى كرد كه دولت اسلامى متولّى آن است.

دست آورد نهايي بحث

با توجّه به مطالب ارايه شده، نكاتى پيرامون مسألة تبعيض بر اساس دين روشن شد:

نكتة اول: چنين تبعيضى در فقه اسلامى به روايت شيعه، گستردگى چندانى ندارد. از اين رو تلقّى آن به عنوان اصلى اساسى از استحكام لازم برخوردار نيست؛ چنانكه انديشة كلامى شيعى نيز همخوانى بيشترى با اصل تساوى بشر دارد.

نكتة دوم: بر پاية نگرش فقه اجتهادى، قابليت تعديل در بيشتر مواردى كه در آن تبعيض راه يافته وجود دارد، چندان كه اصرار بر موارد تبعيض يا پيشنهاد توسعة آن از عقلانيت فقهى به دور است.

نكتة سوم: تنها موردهاى قابل قبول از آن موارد، مواردي اند كه در رابطه با حفظ دين تشريع شده‏اند. اين موارد هم با توجّه به مجموع مباحث پيرامون حقوق بشر، و ديدگاه بين المللى ناظر به اصل اساسى رفع تبعيض، خارج از شمول اين اصل اند؛ چرا كه جهان انسانى، جهانى متكثّر از نظر دين است و دوام چنين تكثّرى، بسته به آن است كه هر دين بتواند در حفظ و بقاى خويش، كوشش لازم را به عمل آورد.

پانوشت ها در دفتر نشريه موجود است.