بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«مقدم بودن تعمیر موقوفه بر حق موقوف علیهم»

موضوع بحث این است که اگر وقفی درحال خراب شدن است، وظیفه در برابر این عین موقوفه چیست؟ گفته شده اگر آقای واقف پولی را برای تعمیر این وقف، قرار داده، از آن مصرف می‌کنیم و این هم طبق «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» است و اگر پولی را قرار نداده، از نمائات عین موقوفه بر می‌دارند و صرف تعمیرش می‌کنند و مقدم بر حق موقوفٌ علیهم است. مثلاً هزار تومان درآمد دارد که تمام یا قسمتی از آن را که حق موقوفٌ علیهم است، چون عین موقوفه در حال خراب است، برای موقوفه مصرف می‌کنند و حق تعمیر موقوفه بر حق موقوفٌ علیهم، مقدم می‌شود.

بر این حکم هم عرف دلالت دارد، هم عقل و هم شرع؛ چراکه تضییع مال است و اگر خرجش نکنند و امکان خرج داشته باشد، مسلماً مخالف نظر واقف است که می‌خواسته الی الابد، باقی بماند. ممکن هم هست نمائاتی نداشته باشد و امکان فروش جزئی از آن باشد و این هم از موارد مجوّزات بیع وقف است که قسمتی را بفروشند و برای تعمیر و اصلاحش هزینه کنند.

«احتیاط امام در قبال فتوای منع صرف منافع در تعمیر»

مسأله 70: «إذا احتاجت الاملاک الموقوفة إلی تعمیر و ترمیم و إصلاح لبقائها و الاستنماء منها فإن عیّن الواقف لها ما یصرف فیها فهو [واقف مثلا مغازه‌ای را برای این مسجد یا مدرسه، وقف کرده است] و إلا یصرف فیها من نمائها علی الاحوط مقدّماً علی حق الموقوف علیهم [چرا اینجا فرموده احوط؟ یک بحث است که برخی گفته‌اند واقف وقف کرد اما چیزی را معین نکرد. وقتی که می‌داند طبیعتاً این عین موقوفه، نیاز به تعمیر و اصلاح دارد و خودش هم چیزی را معین نکرده، پس غرض واقف این نبوده که الی الابد، باقی بماند؛ پس حق نداریم از این منافع، خرج عین موقوفه کنیم. به این جهت ایشان می‌فرماید علی الاحوط، چون عدم صرف منافع در اصلاح موقوفه هم یک وجه است که می‌گوییم «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» و این آقا وقف کرد با این‌که می‌دانست به خراب، منتهی می‌شود اما چیزی را قرار نداد، یا شرط نکرد که اگر قرار است خراب بشود، از نمائاتش خرج این موقوفه کنند. این نشان می‌دهد که واقف، راضی نبوده نمائات خرج عین موقوفه شود. بنا بر این وقف مبنیّاً علی عدم صرف النماء فی الاصلاح انشاء شده است.

به جهت وجود این نظریه ایشان می‌فرمایند علی الاحوط. ایشان با قول به احتیاط می‌خواهند بفرمایند هر دویش وجه دارد به این بیان که این گونه بگوییم که اینجا می‌دانسته از بین می‌رود اما چیزی را قرار نداده، پس راضی نیست ما از نمائاتش خرج کنیم و مثل این است که تصریح کرده بود حق ندارید. مثل یک شرط بنایی است. از آن طرف می‌توانیم بگوییم که آن یک استظهاری است که ما می‌کنیم اما استطهار این طرف، قوی‌تر به نظر می‌رسد؛ و عدم تعمییر موجب تضییع است که تضییع هم حرام است چون وقف، یک صدقه جاریه است و می‌خواهیم الی الابد، وجود داشته باشد. پس اگر خود واقف هم چیزی تعیین نکرده باشد، حکم عرف و عقل و شرع می‌گوید نگذارید این خراب بشود تا موقوفٌ علیهم بتوانند از آن، استفاده کنند؛ مخصوصاً جایی که موقوفٌ علیهم به صورتی است که مستمر هستند. یک موقع، موقوفٌ علیه خاص و محدود است و مثلاً بر زید، وقف می‌کنید، اما گاهی بر اولاد و اولاد اولاد، وقف می‌کنید که این موقوفٌ علیهم، مستمر است. در اینجا رعایة لحق بطون آتیه، این کار لازم است.

معنای عبارت «لبقائها و الاستنماء منها» یعنی وقف بر وقفیت خودش باقی بماند که همان تحبیس الاصل و تسبیل الثمره است.] و الاحوط لهم الرضا بذلک [موقوف علیهم هم باید رضایت بدهند. چرا؟ چون بر موقوفٌ علیهم واجب است که موقوفه را حفظ کنند. پس اگر کسی هم آمد کاری بکند، اینها باید رضایت بدهند و بگوییم رضایتشان در این کار، شرط است و باید رضایت بدهند. این از این جهت است که بر اینها واجب است.] و لو توقف بقاؤها علی بیع بعضها [اینجا هم می‌فرماید] جاز»[1] که یکی از مسوغات بیع است.

«موقوفه ملک غیر طلق موقوف علیهم»

مسأله 71 را می‌خوانیم، دقت بفرمایید، چون جهاتی از بحث در آن هست. یک جهتش این است که چرا بیع وقف، جایز نیست؟ البته در این مسأله بحث نمی‌کنند که آیا بیع وقف، جایز است یا نه؟ چون آن را مسلم گرفته‌اند. چون در اینجا علت عدم جواز را مطرح نکرده‌اند، به صورت خلاصه، بحث می‌کنیم که چرا بیع وقف، جایز نیست؟ علی قول به این‌که بیع وقف، جایز نیست، یک سری مباحث را مطرح کرده‌اند و به دنبالش هم مجوزات و مستثنیات بیع وقف را ذکر می‌کنند. البته عدم جواز بیع وقف، در کتاب البیع، مطرح می‌شود و یکی از شرائط جواز بیع را طلق بودن مبیع گفته‌اند. سپس بحث فراوانی شده که این طلق بودن را از کجا به دست می‌آورید؟ طلق بودن به چه معناست؟ آیا چون در وقف، بیعش جایز نیست (عدم جواز بیعش را مسلّم گرفته‌اند) و عدم جواز در وقف را تفسیر کرده‌اید به این‌که ملک طلق موقوفٌ علیهم نیست لذا نمی‌توانند بفروشند. چون گفتیم اگر قائل شدید که ملک موقوفٌ علیهم است، ملک غیرطلق است؛ یعنی همه تصرفات را نمی‌توانند در آن بکنند. ملکیت هم دو اثر داشت؛ یکی تصرفات بود و یکی تقلبات اعتباریه. تصرفات و بهره‌برداری را موقوفٌ علیهم می‌توانند انجام دهند اما تقلبات اعتباریه را نمی‌توانند انجام دهند. به این جهت که وقف، ملک غیرطلق است و به همین جهت موقوف علیه نمی‌تواند بیع کند، شرط طلق بودن را از اینجا کشیده‌اند و به باب بیع آورده‌اند و گفته‌اند یکی از شرائط مبیع طلق بودن است.

این طلق نبودن عین موقوفه یک بحث است که اختصاراً مطرح می‌کنیم؛ چون مربوط به کتاب الوقف نیست و در کتاب البیع، بحث شده و جایز نبودن بیع وقف مسلّم است و به جز اجماع، اصلاٌ به قول صاحب «جواهر» مرتکز عوام است چه رسد به علما و عوام غیرمتشرع. ایشان می‌فرماید عوام، ولی شما می‌توانید به کل مردم، تعبیر کنید و بگویید مردم بدون در نظر گرفتن تقیّدشان به اسلام و عدم آن، به حکم عرف، بیع وقف را جایز نمی‌داند.  

«عدم جواز فروش موقوفات بر جهات عامه علی الاطلاق»

مسألة 71: «الاوقاف علی الجهات العامة [می‌دانید که دو نوع وقف داشتیم: یکی وقف خاص و یکی وقف عام. وقف عام هم گاهی وقف علی الجهات العامه مثل مساجد و قناطر بود، و یکی بر عناوین عامه مثل علما و فقرا بود. ایشان جهات را می‌گوید و عنوان‌ها را نمی‌فرماید.] التی مرّ أنها لا یملکها أحدٌ [مثل چه؟] کالمساجد و المشاهد و المدارس و المقابر و القناطر و نحوها [اینها اوقاف علی الجهات العامه‌اند. می‌فرماید اینها] لا یجوز بیعها بلا إشکالٍ فی مثل الاوّلیَن [یعنی در مثل مساجد و مشاهد.

والد استاد در اینجا حاشیه دارند که: «إذا كان من المشاهد والمساجد التي لها أحكام خاصّة، كمسجد الحرام وغيره، دون مطلق المسجد»[2] اینجا یکی از جاهایی است که والد استاد و مرحوم سید، با حضرت امام(س) اختلاف نظر دارند. این‌که می‌فرمایند «لا یملکها احد» و بعد می‌فرمایند«کالمساجد و المشاهد» به هیچ وجه، قابل فروش نیستند، می‌فرماید عدم جواز فروش مساجد مختص به مساجدی مثل مسجد الحرام و مسجد النبی (صلی الله علیه و آله و سلم) است که احکام خاصی دارند نه همه مساجد. مشاهد هم حسابش جداست. پس این یک بخش از بحث است که بیع اینها به هیچ وجه، جایز نیست، و حضرت امام و شیخ انصاری، نظرشان این است.]

 و علی الاحوط فی غیره [در غیر وقف بر مساجد و مشاهد هم، نمی‌شود خرید و فروش کرد مثل مدارس و قناطر] و إن آل إلی ما آل [تا هر جا برسد؛ حتی اگر خراب شود و از بین برود. اگر مسجد، خراب هم بشود، نمی‌شود هیچ خرید و فروشی در آن، انجام داد یا اجاره‌ داد] حتی عند خرابها و اندراسها بحیث لا یرجی الانتفاع بها فی الجهة المقصودة اصلاٌ [اگر هیچ انتفاعی هم نداشته باشد، باز هم قابل خرید و فروش نیست. می‌فرماید تا جایی که بگوییم از بین می‌رود، باز هم قابل خرید و فروش نیست.] بل تبقی علی حالها [همین طور باقی می‌ماند تا از بین برود.

والد استاد در اینجا حاشیه دارند و فرموده‌اند: «بل لاتبقى على حالها فتؤجر للزراعة والمتجر ونحوهما مع المحافظة على الآداب اللازمة إن كان مسجداً و توثيق العقود المبرمة [اینجا باید یک عقدهای محکم هم برایشان بسته شود] وتصرف فائدتها فيما يماثلها [و درآمد آن در مسجد دیگر، صرف شود] ومع عدم القابلية للإجارة تباع وتصرف ثمنها في التبديل بما يماثلها على قدر الإمكان [اگر قابلیت اجاره هم نداشته باشد، می‌فروشند و تبدیل می‌کنند به آنچه به نظر واقف، نزدیک‌تر است، طبق الاقرب فالاقرب، انجام می‌دهند] و مع عدم القابلية لذلك أيضاً يجعل الثمن فيما هو أقرب إلى غرض الوقف، وإلّا ففي مصالح المسلمين»[3] قبلاً داشتیم که اگر وقفی از بین رفت، آن را می‌فروشند و در صورت عدم امکان تبدیل، در وجوه بر، استفاده می‌شود و این آخرین حدی است که از آن، استفاده شود. عرض کردم این تفاوت دو دیدگاه است مثل حضرت امام و مشهور قائل هستند به این که به هیچ وجه، قابل تغییر و تبدیل نیست ولو از بین برود. (حالا شما ذهنتان را روی مساجد، متمرکز نکنید، بلکه مثل پل و مدارس -که ایشان می‌فرمایند علی الاحوط) در اینها هم هیچ تغییر و تبدیلی جایز نیست هرچند از بین برود.

این یک نظر است که  خلاف فهم عرفی است و نظر دیگر جواز تبدیل، تغییر و اجاره است] هذا بالنسبة إلی أعیانها [می‌فرمایند این احکام مربوط به ساختمان، هیکل و شاکله موقوفه بود. زمین را قبلاً بحث کردیم و مثل مرحوم سید و اینها هم داشتند که برخی فرموده‌اند عرصه مسجد هرگز از مسجدیت، خارج نمی‌شود و مرحوم سید در آنجا بحث کردند و می‌فرمایند عدم خروج عرصه مسجد از مسجدیت به صورت مطلق نیست، چون ما جاهایی داریم که مسجد، عرصه‌اش از مسجدیت، خارج می‌شود؛ مثل جایی که زمینی را برای مدتی اجاره می‌کند و مسجد قرار می‌دهد یا در اراضی خراجیه که مسجد، قرار می‌دهند و بعد از زوال آثار مسجدیت، آن عرصه هم از وقفیت خارج می‌شود. اینها را بحث کردیم.]

«حکم فروش آلات اوقاف بر جهات عامه»

و أما ما یتعلق بها من الآلات و الفرش و ثیاب الضرائح و أشباه ذلک [جهت بحث دوم، در آلات و ادوات مربوط به این اوقاف علی الجهات العامه است:] فما دام یمکن الانتفاع بها باقیةً علی حالها لا یجوز بیعها [در صورتی که انتفاع دارد و می‌شود انتفاع برد، مسلماً لا یجوز بیع الوقف] و أن أمکن الانتفاع بها فی المحل الذی أعدّت له بغیر ذلک الانتفاع الذی أعدّت له [در این صورت هم] بقیت علی حالها أیضا [می‌فرماید این فرش را الآن برای فرش کردن، وقف کرده، ولی این مسجد، دیگر نیازی به فرش ندارد اما دم درش می‌شود این فرش را برای جلوگیری از ورود هوای سرد و گرم، آویزان کرد. مورد انتفاع فرش، فرش کردن و مفروش کردن است، اما این مسجد یا مدرسه، به فرش نیاز ندارند ولی می‌شود در همین مسجد، استفاده دیگری از آن کرد؛ فرموده‌اند در این صورت هم بیع این هم جایز نیست و باید از آن در همین مسجدد استفاده کرد] إن امکن الانتفاع [اینجا اگر عبارت به صورت «فإن امکن» بود، بهتر به نظر می‌رسید چون در «و ان امکن» احتمال می‌دهیم که وُصلیه باشد، ولی اگر «فان أمکن» بود، در «وسیلة النجاة» هم نگاه کردم و به این صورت بود که بهتر است؛ یعنی یک جمله مستأنفه است؛ یعنی اگر امکان داشته باشد «بقیت علی حالها» و این عبارت، جواب آن است.] فالفرش المتعلقة بمسجدٍ أو مشهدٍ إذا أمکن الافتراش بها فی ذلک المحل بقیت علی حالها فیه [همان توضیحی را که عرض کردم، می‌دهد.] و لو فرض استغناؤه عن الافتراش بالمرّة لکن یحتاج إلی سترٍ یقی أهله من الحرّ أو البرد مثلاً تجعل ستراً لذلک المحل [اینجا برای جلوگیری از ورود و خروج هوای سرد و گرم، آویزان می‌کنند]و لو فرض استغناء المحل عنها بالمرّة [اگر هیچ استفاده دیگری در این مسجد نمی‌توان از آن کرد] بحیث لا یترتب علی إمساکها و إبقائها فیه إلا الضیاع و الضرر و التلف [دیگر هیچ فایده‌ای جز این‌که از بین برود، بر آن مترتب نیست، اینجا] تجعل فی محلٍ آخر مماثل له [یعنی اگر در مسجد است، در مسجد دیگر و اگر مال مدرسه است، در مدرسه دیگر استفاده شود] بأن تجعل ما للمسجد لمسجدٍ آخر، و ما للمشهد لمشهدٍ آخر [در اینجا هم یک بحث هست که مطرح نشده و آن، این‌که آیا بین مسجد و مشهد، فرقی هست یا نیست؟ این بحث را هم وقتی رسیدیم، متعرض می‌شویم که بین آلاتی که برای مشاهد است، برخی فقها گفته‌اند هیچ امکان جابه‌جایی نیست و وجهی را هم ذکر کرده‌اند و گفته‌اند: چون آن‌که برای اینجا وقف کرده، منظورش تعظیم این مشهد بوده و این، اختصاص به این مشهد دارد اما جای دیگر منظورش نبوده، درحالی که مسجد، یک عنوان کلی است و برای عبادت کردن وقف شده که یک کسی برای مسجد، وقف کرده چون محل عبادت است، پس می‌توانیم استنقاذ هم بکنیم که اگر در مسجد دیگر، مصرف شود، اشکالی ندارد. اما در مشاهد گفته‌اند امکان جابه‌جایی نیست. عبارت‌ها قابل دقت است و این‌که دوباره «مشهد» را می‌فرماید، می‌خواهد بفرماید فرقی بین مشهد و مسجد نیست درحالی که فقها فرق گذاشته‌اند و گفته‌اند در مشهد، جابه‌جایی، جایز نیست ولی در مسجد، جایز است] فإن لم یکن المماثل أو استغنی عنها بالمرّة جعلت فی المصالح العامّة [در صورتی که مماثل وجود نداشته باشد یا عین موقوفه از این ادوات مستغنی باشد، در امور خیر، مصرف می‌شود] هذا إذا أمکن الانتفاع بها باقیة علی حالها [اینجا در این صورت است که بشود استفاده کنیم وباقی باشد،] و أما لو فرض إنه لا یمکن الانتفاع بها إلا ببیعها [مثلاً شما یک درب گران‌قیمت قدیمی را می‌توانید به صورت یک پل در بیاورید تا مردم برای رفت‌وآمد به آن مسجد، استفاده کنند. ولی اتنفاع این درب، واقعاً همین است؟ این دربی که مثلاً یک میلیارد تومان، ارزش دارد، انتفاعش به این است و نظر واقف به این بوده؟ آیا حقوق موقوفٌ علیهم با این گونه انتفاع‌ها حفظ می‌شود یا به این‌ است که درب را به یک میلیارد بفروشند و آن را خرج این مسجد کنند و یک پل خوب هم قرار دهند که همیشگی باشد نه یک پل چوبی که بعد از چند روز، از بین برود و باید چوبش را فقط برای سوختن بفروشند. اینجا یک قید بزنید به این‌که: مقصود واقف این نیست که هر انتفاعی امکان داشته باشد، دیگر نمی‌توان آن را تبدیل یا بیع نمود. اشارةً عرض می‌کنم. ایشان فرمود هر انتفاعی می‌شود برای آن محل موقوفه برد، دیگر قابل بیع نیست اما ما می‌گوییم اینها انتفاع نیست. اگر فرش گران‌قیمت را جلوی درب مسجد، آویزان کنید که به دست مردم، دستمالی شود و بعد از چند ماه بپوسد، انتفاع از این فرش است یا انتفاع حساب نمی‌شود؟ بلکه عرف می‌گوید این مصداق تضییع است نه انتفاع. این عبارت می‌تواند شامل این بشود و می‌گوییم اینها اصلاٌ انتفاع از عین موقوفه نیستند بنا بر این مراد از انتفاع، انتفاع معتدّة بها عند العرف است.]

و کانت بحیث لو بقیت علی حالها ضاعت و تلفت [ایشان می‌فرماید اگر باقی بگذاریم از بین می‌رود] بیعت و صرف ثمنها فی ذلک المحل إن احتاج إلیه، و إلا ففی المماثل ثم المصالح حسبما مرّ»[4] فروخته می‌شود اگر محل موقوفه احتیاج دارد در آن مصرف می‌کنیم و الا در مماثل و الا در مصالح عامه. این هم عبارتش مشخص است.

پس چند جهت بحث وجود دارد. یک بحث عدم جواز بیع، دو بحث فرق بین مساجد و مشاهد در آلات و ادواتشان، و یک بحث هم در این بود که آیا ادله عدم جواز بیع در جهات عامه با اوقاف خاصه، با هم فرق می‌کند یا نه؟ اگر در اوقاف خاصه و عناوین عامه جایز شمردیم، در جهات هم جایز است یا خیر؟

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله، ج2، ص78.

[2]. التعلیقه علی تحریر الوسیله، ج2، ص77، پاورقی1.  

[3]. التعلیقه علی تحریر الوسیله، ج2، ص77، پاورقی2.  

[4]. تحریر الوسیله، ج2، ص80-79.