ثانياً : به نظر ما همان‌گونه که برای پدر قیموميّت هست، برای مادر هم هست و ما معتقدیم از نظر فقهی اگر پدری از دنیا رفت، حق الولایه فرزندش قبل از جدّ پدری با مادر است و اگر مادر نبود، با جد پدری است و بر خلاف نظر معروف بین فقها که می‌گویند وقتی پدر فوت کرد، قیموميّت با پدربزرگ است؛ ما معتقد هستیم قیموميّت با مادر است و این حرکتی است که در جهت حفظ حقوق مادران برداشته شده که این بحث مستند به استدلال‌های فقهی، و برای ما مسلّم است.[1]

خبرنگار: به خاطر داریم شما در زمان مسئولیت قضایی‌تان نظرتان همین بود که الآن فرمودید. یعنی اولویت نگهداری فرزند را با مادر می‌دانستید. اینجا یک سؤال مطرح می‌شود آن هم این است که مستندات فقهی اولویت پدر نسبت به مادر در حضانت یا محدودیت زمانی حضانت مادر چیست؟ چون دست کم یکی از منابع که منبع مهمّی هم هست، یعنی « لمعه » مرحوم شهید اوّل، فقط به ذکر این مطلب بسنده کرده است که مادر نسبت به نگهداری فرزند پسر در مدت شیرخوارگی اولویت دارد و نه بعد از آن و نسبت به نگهداری دختر هم تا هفت سالگی.[2] که ماده 1169 قانون مدنی هم از همین نظر تبعیت کرده است.[3]

آيـت الله العظمي صانعي: بله، بنده در زمان مسئولیت قضایی‌ام نظرم همین بود و در حقیقت این مبانی زیربنایی فکری را از خیلی قبل داشتم. منتها در آن زمان تنها به عنوان احتمال و یک بحث تحقیق نشده یا یک فرضیه به آن نگاه می‌کردم؛ اما امروز به عنوان یک اصل در نظر دارم و موازین و مستندات فقهی آن را هم می‌گویم. بنابراین نظر من در گذشته تنها یک نظر بود، اما امروز به عنوان یک فتوا عرض می‌کنم.

مسألة حضانت از مسائلی است که به نظر می‌رسد حل دقیق آن بسیار مشکل باشد و لذا حتی فقیهی چون شهید ثانی هم تقریباً بی‌نظر رد شده، چون معتقد است روایاتی را که نقل کرده ضعف سند دارد و قابل اعتماد نیست.[4] بنابراین نظری نداده و رد شده است. به هر حال مسأله بسیار پیچیده و مشکل است. چون روایاتش با هم اختلاف دارند.

خبرنگار: خوب وقتی ما مستند فقهی محکمی مثل نص و حدیث نداریم، چرا این ‌قدر این ماده 1169 و مسائل مربوط به آن دوام پیدا کرده است؟ آیا نمی‌توانیم این را تحت یک تبصره‌ای محدودش کنیم یا با یک ماده دیگر نسخ ضمنی‌اش کنیم و این موضوع حضانت کلاً به مادران واگذار شود؟ حالا در مواقعی که مفسده‌ای است و خلاف مصلحت کودک است می‌شود تصمیم گرفت، ولی در موارد عادی آیا مادر اولویت ندارد؟

آيـت الله العظمي صانعي: اگر توان قانونگذاری داشتیم و توان آن را داشتیم که به نظرات فقهای بزرگی چون مرحوم شهید ثانی توجه داشته باشیم، به نظر ما هیچ مشکلی در باب حق حضانت نیست. چه بگوییم دو سال با مادر و بقیه با پدر، چه بگوییم تا هفت سال با مادر ـ بدون در نظر گرفتن جنسیت ـ و بقیه با پدر ـ که بنده نظرم این است که تا هفت سال مادر حق نگه‌داشتن فرزندش را دارد ـ چه بگوییم نه سال، اینها مشکل‌ساز نیست.[5]

خبرنگار: مطابق ماده 1170 قانون مدنی اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود. می‌بینیم که حق حضانت حتی در همان مدت کوتاه هم که بر عهده مادر است، با ازدواج مجدّد او ساقط می‌شود. چرا این را در مورد پدر هم به کار نبریم. آیا ما که فقهی تا این حد پویا داریم نمی‌توانیم با توجه به اوضاع و شرایط این موضوع را حل و فصل کنیم؟ می‌بینیم که زندگی خیلی از کودکان با پدر و نامادری تا چه حد پیامدهای منفی و حتی خطرناک داشته است. در حالی که در همان مواقع مادران برای نگهداری فرزندشان در کمال آمادگی بوده‌اند؟

آيـت الله العظمي صانعي: در حضانت کودک، وقتی مشکل به وجود می‌آید که والدین از هم جدا شده‌اند و مادر می‌خواهد بچه‌اش را داشته باشد چون شیرة جانش است. پدر هم ممکن است بخواهد فرزندش را داشته باشد. بنابراین فقهای ما متعرّض حضانت در زمانی که والدین با هم هستند، نشده‌اند. چون آنجا بحث ندارد. زيرا با اين وصف چه بگویید دو سال مال مادر است، یا ده سال متعلّق به پدر است، مشکل‌ساز نیست. برای این‌که والدين با هم زندگی می‌کنند. اما مشکل جایی است که طلاق واقع شود.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. ر.ک: فقه و زندگي ( قيموميت مادر ) 4: 67 .

[2]. اللمعة الدمشقية : 120.

[3]. در ماده 1169 قانون مدني چنين آمده است: « براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود » .

[4]. مسالک الأفهام 8 : 422.

[5]. ر .ک: مجموعه فقه و زندگي ( قيموميت مادر ) شمارة 4.