بسم الله الرحمن الرحیم

ربِّ اشْرَحْ لي صَدري و یَسِّرْ لی أمری و احْلل عُقدةً مِنْ لساني ...، خوشحال هستم که در جمع فرهیختگان، حضور دارم. بحثی که طرح می کنم، با عنوان «ملاحظاتی در باب نسبت اخلاق و فقه» است و امیدوارم با کمک نکاتی که خواهید فرمود، بتوانم در جهت تکمیل آن، گامی بردارم.

همه ما با فقه، آشناییم و می دانیم علمی است که کمک می کند تا تکالیفمان را استنباط کنیم. اما اخلاق چیست؟ بحث را با چند نکته مقدماتی به پیش می برم.

1)هنگامی که ما از اخلاق، سخن می گوییم، مقصودمان قواعدی است که تجویز و توصیه (به معنای الزام) می کنند و می گویند چه چیزی باید باشد، چه چیزی نباید باشد. این نخستین ویژگی این قاعده اخلاقی است. وقتی می گوییم غیبت بد است، یعنی نباید غیبت کرد.

2)دومین ویژگی یک قاعده اخلاقی، تعمیم پذیری آن است. یکی از تفاوتهای بنیادین فقه و اخلاق نیز همین است که اخلاق بر خلاف فقه، یک امر جهانی است. یعنی در مباحث بینالمللی و جهانی، هنگامی که می خواهید مثلاً رفتار اسرائیل را محکوم کنید، به فقه متوسل نمی شوید، بلکه نسل کشی را از منظر اخلاقی، نقد می کنید. ویژگی یک هنجار اخلاقی، جهانی بودن، عام بودن و یونیورسال بودن آن است.

3)سومین و مهمترین ویژگی یک حکم اخلاقی، مسلّط بودن آن بر تمام ملاحظات دیگر و حاکم بودن آن است، یعنی شما ممکن است کاری را به لحاظ اقتصادی، درست بدانید ولی به لحاظ اخلاقی نادرست بدانید. مثلاً اگر سوبسیدها را حذف کنید، بتوانید یک مشکل اقتصادی را سریعتر حل کنید ولی فشاری به قشر ناتوان، وارد می آورد و این کار از نظر اخلاقی درست نیست و لگدمال می شود، پس این کار، خطاست. این نکته مهمی در هنجارهای اخلاقی است که گفته می شود همیشه بر تمام ملاحظات زیباشناختی، اقتصادی، حقوقی، جزایی و مانند آن، مسلّط است.

4)اخلاق در نهایت به ما کمک می کند تا هنجارهایی را برای خوب زیستن، شناسایی کنیم و به کار گیریم.
نکته دیگر، درباره ضمانت اجرا در اخلاق است. معمولاً همینکه بحث اخلاق به میان می آید، دیگران با خوب و مهم بودن آن، معتقدند که ضمانت اجرا ندارد. من نمی دانم معنای این جمله چیست و کسی که چنین می گوید، توجهی به لازمه سخن خویش ندارد. اخلاق به روانشناسی می ماند. اگر گفتیم تیپ های شخصیتی، پنج گونه اند، ضمانت اجرا در آن به چه معناست؟ اخلاق می گوید چه خوب است و چه بد است، اما ضمانت اجرا در آن به چه معناست؟ لذا در مباحثی از این دست، گفته می شود که اخلاق ضمانت اجرا ندارد پس ما به قانون، نیازمندیم که دارای ضمانت اجراست. ولی مسأله برعکس است. درست است که قانون دارای ضمانت اجراست و به تعبیر سنت سیاسی اسلام، کسی به عنوان حاکم، عامل و واضع وجود دارد که افراد را ملزم به تن دادن به قانون می کند، اما صرف تن دادن، به معنای درست بودن نیست، چون بسیاری از قوانین - مانند قوانین جائرانه و ظالمان ـ لزوماً درست نیستند، لذا همیشه اخلاق بر قانون، تقدّم دارد. ابتدا باید درستی یا نادرستی چیزی احراز شود و آنگاه متناسب با آسیب رسانی آن به جامعه یا ضرورتش برای آن، جامه قانون به تن کند. برای مثال، از نظر اخلاقی، دروغ گفتن، دزدی کردن و کشتن، خطا هستند با این تفاوت که کشتن جان انسان را سلب می کند، دزدیدن مال انسان را سلب می کند و دروغ گفتن نیز اطلاعات گمراهکننده و نادرست به انسان می دهد، ولی سطح آسیب رسانی آنها به دیگران، فرق می کند و در نتیجه، قانون می گوید کشتن و دزدی جرم است، ولی دروغ گفتن جرم محسوب نمی شود مگر اینکه به گونهای باشد که در قالب اتهام، آسیب جدی به حیثیت کسی وارد کند. این نکته خیلی مهمی است که در مباحث قانون و اخلاق باید به آن توجه کنیم. بسیاری از قوانین خوب در دنیا -که در طول تاریخ می مانند- تجسد و رسوب احکام اخلاقی اند، ولی متأسفانه ما برعکس فکر می کنیم و گمان داریم که چون قانونند، ارزشمندند درحالی که چون ارزشمند بوده اند، در گذر تاریخ، قانون شده اند. دزدی، ابتدا بد شده و سپس قانونگذار آن را جرم انگاری کرده است.

5)نکته دیگر، این است که خوب و بد در نظر ما از کجا می آید؟ همه ما چیزهایی را خوب و چیزهایی را بد می دانید. دروغ گفتن را همه بد می دانیم، ولی بد بودن آن، ریشه در چه دارد؟ در سنت اسلامی، دو دیدگاه در این باره، وجود دارد:

5.1) یک دیدگاه معتقد است که این خوب و بد را شارع تعیین می کند «الحسن ما حسنه الشارع و القبیح ما قبحه الشارع». در جهان اسلام هم معروف است اشاعره به این دیدگاه، معتقد بودند و این دیدگاه هنوز هم در جهان، وجود دارد و گاهی آن را در قالب «قراردادگرایی» می شناسند؛ گاه در قالب نظریه «امر الهی (The divine command theory)»؛ یعنی خداوند است که تعیین می کند و همانگونه که نماز را واجب می کند، دروغ را حرام می شمارد. در جهان اسلام، ابوالحسن اشعری، غزالی و مانند او اینگونه، استدلال می کنند و برای نمونه، غزالی در «احیاء علوم الدین» به تفصیل، بحث می کند که دروغ بد است اما در استدلال و توجیه دروغهای مجاز و مصلحتآمیز می گوید همان کسی که گفته دروغ نگویید، گفته می توانید در این موارد، دروغ بگویید. یعنی از این منظر، احکام اخلاقی، درست مانند احکام حقوقی است که قانونگذار یک قانون را اعلام می کند و بعد برای همان قانون، تبصره می گذارد و مثلاً می گوید تمام افراد ذکور بالای هجده سال، به شرط صحت و سلامت جسمانی، باید به سربازی بروند و خود قانونگذار می گوید به جز خانوادهای که تنها یک پسر دارند. پس این تابع قانونگذار است و یک دیدگاه شمرده می شود که ما آن را علی المبنا قبول نداریم گرچه معتقدم عملاً بسیاری پذیرفته اند.

5.2) دیدگاهی دیگر که معتقدندحسن و قبح، چیزی است که عقل انسان آن کشف می کند و در سرشت ما نهاده شده، لذا منتظر نمی مانیم تا آیات نازل شود و مثلاً بگوید: (اوفوا بالعقود) یا (اوفوا بالعهد ان العهد کان مسوولا)، بلکه پیش از نزول این آیات، می فهمیدیم که پیمان شکنی، بد است و ردّ ودیعه، واجب است. البته وجوب را نباید به معنای فقه دید، بلکه به معنای لزوم و ضرورت است. این دیدگاهی است که ما (عدلیه به معنای عام آن، و به خصوص عالمان بزرگ شیعی) در طول تاریخ به آن اعتقاد داشته اند و از آن دفاع می کرده اند.

برای نمونه، خواجه نصیر طوسی در «کشف المراد» پس از آنکه حسن و قبح را بحث می کند، بسیار مختصر می گوید: «و هما عقلیان للعلم بحسن الاحسان و قبح الظلم من غیر شرع»، یعنی همه ما می فهمیم چه چیزی خوب است و چه چیزی بد است، حتی اگر شارع چیزی نگفته باشد. شما اگر ملاحظه کنید شخصی قلدر، کیف یک پیرزنی را قاپید و فرار کرد، کارش را بد می شمارید و اگر کسی از علت آن پرسید، پاسخ نمی دهید که چون قرآن یا خدا گفته، بلکه می گویید چون بدی آن، روشن است و قبحش آشکار است.

دلیل دومی که ایشان می آورد و یک دلیل بسیار قابل تأمل است، این است: «و لانتفائهما مطلقا لو ثبتا شرعا»؛ اگر حسن و قبح را شرعی بدانید، اصلاً بنیادشان به باد می رود، یعنی هیچ حسن و قبحی نمی ماند.

همین دیدگاه را در میان غالب متکلمان شیعه می یابید، برای مثال در کتاب «سرمایه ایمان» که کتاب مختصر به زبان فارسی در قرن دوازهم است که «عبدالرزاق لاهیجی» نوه ملاصدرا نوشته و بحث حسن و قبح را توضیح می دهد. ایشان می گوید: مراد از حسن و قبح عقلی، آن است که عقل من می تواند تشخیص دهد چه خوب است و چه بد است، «اگرچه شرع بر آن وارد نشده باشد»، یعنی فارغ از اینکه قرآن گفته باشد سرقت بد است یا بیآنکه گفته باشد (و لا تقتلوا النفس التی حرم الله)، ما می فهمیدیم که دزدی و کشتن نفس محترمه خطاست. اما مراد از حسن و قبح شرع چیست؟ «مراد از شرعی بودن حسن و قبح، آن است که عقل را نرسد نه ادراک حسن و قبح و ادراک جهات حسن و قبح در هیچ فعلی از افعال، نه پیش از ورود شرع و نه پس از آن». ایشان در ادامه و در بیان نظر خویش می گوید: «چون این جمله بدانستی، بدان که مذهب حق، عقل است»، یعنی حسن و قبح عقلی است «چه، حسن بعضی از افعال ضروری مانند عدل و صدق، و همچنین قبح بعضی مانند ظلم و کذب، و عقل در این هر دو، محتاج نیست به شرع؛ و لهذا متفقند در این احکام، اهل ملل»، یعنی ادیان «و غیر اهل ملل» یعنی کسانی که دین ندارند «و این مطلب در نهایت ظهور است» این روشن است. ادامه سخن ایشان چنین است: «این مسئله در غایت اهتمام است و ثبوت نبوت و اکثر مسائل بر آن، مبتنی است»؛ یعنی خود نبوت و دیانت اسلامی، مبتنی بر قبول حسن و قبح عقلی است.

نقطه عزیمت بحث بنده، همین است و من معتقد به حسن و قبح عقلی ام و بر اساس همین می سنجم.
در طول تاریخ در سنت اسلامی، معمولاً علوم دینی را به سه گروه تقسیم می کردند:
- اخلاق؛
- فقه؛
- کلام.
و این سه، کاری به هم نداشتند و هر طیف، مسیر خود را می پیمود، برخی اهل اخلاق بودند، برخی اهل فقه و برخی اهل کلام هر یک نیز یکی از این سه مرجح می دانستند و داستان «العلم ثلاثه» را هم شنیدهاید. دعوایشان بر سر برتری نیز به معنای افضیلت بود که فقه، افضل است یا اخلاق و یا کلام؟

این بحث در اینجا مراد من نیست، اما نکته مهم این است که این سه رشته تقریباً مستقل شمرده می شدند و ربط چندانی هم به هم نداشتند. هرچه جلوتر می رویم و به دوران اخیر می رسیم، به دنبال چالشهای اجتماعی ای که پدیدار شده، متوجه می شویم از طرفی اخلاق (فهم ما از اخلاق) برجسته تر می شود و اصل بحث حقوق بشر (Human rights) یک بحث جدید در دنیاست و اعلامیه حقوق بشر در سال ۱۹۴۸ تصویب شده و هنوز صد سال از عمر آن نمی گذرد. برای نخستین بار، انسانها به شکل رسمی به این نتیجه می رسند که انسان، فارغ از دین، اعتقاد، جنسیت، ملیت و یا قومیت، اررشمند است. این دیدگاه، بسیار جدید است و در طول تاریخ، چنین دیدگاهی نداشتیم. نگویید فلان روایت هم این را گفته، نخیر، چون همان روایتی که این را گفته، در کنارش گفته «حتی یعطوا الجزیه عن ید و هم صاغرون» و ما باید اینها را در کنار هم ببینیم. پس این مفهوم، جدید است.

با برجسته شدن مسائل اخلاقی، خواه ناخواه، نگاه بسیاری از ما رنگ و بو و صبغه اخلاقی به خود گرفته و در نتیجه، بسیاری از احکام فقهی که در گذشته، صحت و درستی اش کاملاً مسلم و طبیعی بود، امروزه به چالش گرفته شده است.

برخی از احکام فقهی، ناظر به فقه العبادات است که موضوع بحث ما نیست. بخشی از آن هم فقه معاملات است که شامل تعامل انسان با یکدیگر، ازدواج، طلاق، خرید و فروش و بحثهایی از این دست می شود. در اینجا احکامی داریم که امروزه اگر آنها را با نگاه اخلاقی و همان نگاه حسن و قبح عقلی و با مسلّط و حاکم شمردن حکم اخلاقی ببینید، حس می کنید این حکم فقه، مشکلی دارد. در اینجا برای روشن شدن مطلب، چند نمونه از این احکام فقهی را ذکر می کنم، اما پیش از آن باید تأکید کنم کسانی که به این احکام، فتوا داده اند، شخصاً بسیار شریف بودند و به هیچ روی نباید این فتاوا را امری شخصی دانست. این افراد در یک دستگاه فقهی و نظری بودند که لازمه این نوع دستگاه و تفقه، این احکام بوده. به چند نمونه، اشاره می کنم، سپس چالشها را بر می شمارم و ملاحظات خود را هم ذکر می کنم.

•احکام مربوط به بی ارزشی و بی اعتباری جان و مال نامسلمان؛
•دیدگاه صاحب جواهر در مورد ضرورت جواز شوهر برای خروج زن از خانه؛
•نابرابری دیه زن و مرد؛
•نظر صاحب عروه در جواز استمتاع از رضیعه.

در «صراط النجاۀ» استفتائی از مرحوم آقای خوئی شده و ایشان پاسخ داده اند. متن استفتا و پاسخ ایشان چنین است: «هل يجوز الكذب على المبدع أو مروج الضلال في مقام الاحتجاج عليه إذا كان الكذب يدحض حجته و يبطل دعاويه الباطلة؟»، آیا دروغ بستن بر بدعت گذار و مروّج ضلال در مقام مجادله، اگر این دروغ او را بیاعتبار کند و ادعایش را باطل سازد، جایز است؟ می فرماید: «إذا توقف رد باطله عليه جاز». «وهل يجوز سب أهل البدع والريب ومباهتتهم والوقيعة فيهم؟»، بدگویی، تهمت و بهتان زدن به اهل بدعت، جایز است؟ ایشان پاسخ داده اند: «إذا ترتب ردع منكر على تلك، فلا بأس».

در سؤال بعدی می پرسد: آیا حفظ جان یا اموال نامسلمانانی که در کنار ما و همسایه هم هستند، واجب است؟ می فرماید: «لا یجب الحفظ لها»؛ کلی می پرسند و ایشان کلی جواب می دهد، ولی من می خواهم مصداقی بگویم. فرض کنید که همسایه ای مسیحی و ارمنی داریم که کاسب است. یک بچه پنجساله دارد که از پشت بام می بینید این بچه وارد حوض آب شده و مشغول آببازی بوده که در آب افتاده و دارد غرق می شود. پدر و مادرش هم در خانه اند و خبر ندارند، «هل یجب حفظه و لعقبته؟» می فرماید: «لا یجب». در این بحثها متأسفانه کانتریپ، بحث نمی کنیم و به لوازم فتوایمان توجه نداریم. شما به هر کس بگویید که یک همسایه داشته ام که کافر حربی یا ناصبی بود و بچه اش درحال غرق بود، اما من برای نجاتش اقدامی نکردم، به شما می گوید کار بدی کردید و این یعنی حسن و قبح عقلی.

از ایشان می پرسند که اهل کتابی با مسلمانان، تعهد ندارند، اگر دزدیدن اموالشان یا کشتنشان مایه اختلال نظام نشود، مجازیم این کار را بکنیم؟ می فرماید: «لا یعتبرون من اهل الذمه»؛ اهل ذمه نیستند «و لکن لا مجال للسرقۀ من اموالهم او الاغتیال لازواجهم حفظاً للعناوین الثانویه»؛ نه به این دلیل که خودشان ارزش دارند، بلکه به این دلیل که ممکن است مشکل دیگری برای ما پدید آورد، نباید این کار را بکنید.

ایشان در پاسخ به سؤال از معنای کافر حربی نیز می فرماید: «المقصود من الحربي هو الكافر غير الكتابي، أو الكتابي الذي لم يتعهد بشرائط الذمة مطلقا»؛ کافر حربی، یعنی کسی که اهل کتاب نباشد، مانند هندوها، بوداییها، پیروان مذهب شینتو و کنفوسیوس و مانند آنها یک کافر چینی که برای کار به ایران می آید، کافر حربی است و چون کافر حربی می پرسند: «هل السرقة من الكافر الحربي أو الغش له في المعاملة أو غيرها جائز أم أن حرمة ذلك مطلقة؟» و ایشان پاسخ می دهند: «نعم لا حرمة معهم في ما ذكر»، هیچ حرمتی ندارد.

جالب این است که درباره ویزا می پرسند: «التأشيرة أو كارت الزيارة أو الاقامة الدائمة التي تعطيها سفارة الدولة الاسلامية للكافر الذي يأتي إلى بلاد الاسلام هل تعتبر عهدا بحيث لا يجوز استرقاقه؟»، آیا ویزایی که مثلاً دولت جمهوری اسلامی به یک استرالیایی یا هندو می دهد که به ایران بیاید و به گردشگری بپردازد، عهد به شمار می رود و حق تعرض به آن را نداریم یا می شود آنها را دزدید و به بردگی گرفت؟ می فرماید: «لا تعتبر عهدا». اگر قرار باشد به این فتوا عمل شود، چه اتفاقی خواهد افتاد و چگونه خواهد بود؟

اینها برخی از فتاوا بود که از مرحوم آقای خوئی، نقل کردم و البته ملاک من در اینجا فرد نیست و من معتقدم که ایشان شخص بسیار شریف بوده، ولی در دستگاهی قرار داشته که لازمه اش این بوده و اگر بخواهیم این را اصلاح کنیم، با تغییر فتوا ممکن نمی شود؛ لذا مرحوم تبریزی در همین قضیه، مخالفت می کند و می فرماید: «تعتبر عهدا» و ما حق نداریم متعرض آنان شویم. بنابراین، دیدگاه خلاف هم در این زمینه داریم.

صاحب جواهر در جلد 31، صفحه 183 می فرماید – و فقهای بسیار دیگری هم فرموده اند- که زن بدون اجازه مرد، حق خروج از خانه ندارد «الا لامر واجب»، بعد در ادامه می گوید: شوهر حق دارد زنش را از خروج از خانه، در هر شرایطی، منع کند «و ان کان له منعها من ذلک» یعنی از حضور این دختر برای عیادت پدر و مادر و حتی تشییع جنازه پدر «وعن عيادة أبيها وأمها فضلا عن غيرهما وعن الخروج من منزله إلا لحق واجب لأن له الاستمتاع بها في كل زمان ومكان، فليس لها فعل ما ينافيه بدون إذنه، ومنه الخروج إلى بيت أهلها ولو لعيادتهم وشهادة جنائزهم»، یعنی اگر خانمی، پدرش فوت کرد و خواست به تشییع جنازه او برود ولی شوهرش اجازه نداد، نباید برود و هیچ بحثی ندارد، چون حق شوهر است.

از مرحوم فاضل لنکرانی هم در این باره استفتاء می کنند که این ایذاء و آسیب رساندن به زوجه است، ولی ایشان می گوید: «انتقام الرجل و ايذاؤه لزوجته مخالفٌ للكرامة الإنسانية» این کار، مخالف کرامت انسانی است «و لا يتناسب مع الخلق و السلوك الإسلامي» با اخلاق اسلامی هم نمی خواند «و مع ذلك إن لم يأذن لها لأيّ سبب بالخروج، فعلى الزوجة أن تطيعه ما لم يكن موجباً لوقوعها في الحرج الشديد». این پاسخ، جالب است، چون اگر این کار، مغایر کرامت انسانی است، باید به مغایرت آن، حکم کند، نه اینکه بگوییم با اینکه مغایر است، ولی زن باید به حرف شوهرش گوش کند. چرا باید گوش کند؟ چرا باید به یک امر غیر اخلاقی، تن بدهد؟

داستان استمتاع از رضیعه هم، چنان مشهور است که لازم به ذکر نیست و اتفاقاً ملاحظاتش را آقای کمری فرستادند و من دیدم؛ ملاحظات مرحوم آیت الله صانعی را هم در این باره خواندم و خود نیز نکاتی در این باره، خواهم گفت.

آقای مظاهری در رساله شان که سالها پیش، چاپ کرده بودند، می گویند تهمت زدن، از گناهان کبیره در اسلام است. وقتی از گناهان کبیره می گوییم، باید توجه داشته باشیم که اولاً گناهان کمی، در این زمره اند و ثانیاً گناهی اند که مستلزم خلود در آتش اند. ایشان تأکید می کند که این از گناهان کبیره است اما در ادامه می فرماید: «اگر مصلحت اهمي كه مقدم بر مفسده تهمت باشد، پيش آيد، آن تهمت، جايز بلكه در بعضي موارد، واجب مي شود؛ مثلاً اگر كسي مضر براي اسلام است و مردم را از دين منحرف مي کند و چاره اي جز تهمت براي اِسكات او نباشد، تهمت به اندازه اي كه او را ساكت كند، جايز، بلكه واجب است. ولي تشخيص اين گونه موارد، بسيار مشكل و كيد شیطان است و کید شيطان درون و برون، بسيار قوي است، لذا بايد با كمال احتياط و مشورت با اشخاص آگاه و عالمِ بدون غرض، اقدام نماید»، یعنی می توانید تهمت بزنید ولی باید حسابشده باشد.

همه ما در این جهان، زندگی می کنیم. همینکه این فتوا را صادر کردید، دیگر مصلحت و تعیین مصداقی هم پیدا می شود.
نمونه دیگر، نابرابری دیه زن و مرد است. از مسلّمات فقه، آن است که زن و مرد، دیه شان نابرابر است و الان دولت برای حل این قضیه، این نابرابری را بدین صورت حل کرده که از خود بودجه دولت یا یک صندوق خاصی که برای این کار، تعریف کرده، آن نابرباری را تأمین می کند. یعنی اگر زنی مردی را به عمد بکشد، قصاص می شود؛ اما اگر مردی زنی را به عمد کشت، آن مرد قصاص نمی شود، مگر آنکه آن زن نیمی از دیه آن مرد را بپردازد تا بتواند قصاص کند و این، مصداق واقعی عسر و حرج است.
اینجا قصد ندارم از اصل قصاص، بحث کنم بلکه موضوع من این دوگانگی است. این دوگانگی باعث شده علی الاصول، دولت به عنوان فردی عاقل و مصلحت اندیش به این نتیجه برسد که این حکم فقهی، معطل شود، لذا این حکم اجرا نمی شود و در واقع، نوعی کلاه شرعی، ساخته می شود. دولت مشکل را حل می کند، ولی از جیب شهروند و مالیات مصرف کننده می پردازد. بنابراین اگر کسی قتل می کند و دیگری قصد قصاص او را دارد، شخص ثالثی که در این میان، هیچ نقشی ندارد، باید هزینه آن را بپردازد. مسؤول امر در اینجا کیست؟

برخی از احکام فقهی ما عملاً معطل شده اند، یعنی یا در بحثهای حقوقی، زیر مجموعه تجارت گردیده اند و تابع احکام تجارت جهانی و حقوق بین الملل شده اند یا در دادگاه خانواده، دستکاری شده اند و مانند حکم مسلم فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» متوقف گردیده اند، لذا بعید می دانم در جایی اجرا شود، چون به گونهای است که امکان اجرایش وجود ندارد.

اینها نمونه هایی اند که نشان می دهند اگر اخلاقی فکر کنید، حکم فقهی را نادرست می شمارید و اگر فقهی بیندیشید، باید حکم اخلاق را تخطئه کنید، لذا یا باید بگویید عقل ما نمی رسد –که حسن و قبح شرعی است- و یا باید بگویید حکم اخلاقی، ضرورتاً بر احکام دیگر، مقدم نیست و حاکمیت ندارد، و این با مقدمه نخست من همخوانی ندارد، چون فرض آن است که احکام اخلاقی بر ملاحظات دیگر، از جمله فقه، مقدم اند.

این را هم باید گفت فقه در مجموعه ای که می شناسیم، معقولیت ذاتی و درونی دارد. احکامی از آن که ناظر به رابطه عبد و مولاست، چندان بحثانگیز نیست و آن هم از باب قاعده «شکر منعم» درست می شود و این قاعده، خود یک حکم اخلاقی است. بسیاری از عقود و ایقاعات هم اگر به نظر دقیق، نگریسته شوند، در مقوله (اوفوا بالعقود) و رد ودیعه و مانند آنها قرار می گیرند که حکم عقلی اند. لذا فقهای قدیم، مثل شهید اول حتی وقتی که بحث فقهی می کردند، در امر به معروف، از ابتدا شروع می کند و می گوید: از آنجا که خداوند ما را آفریده، به ما نعمتهایی چون نعمت عقل داده، و از آنجا که شکر منعم، واجب است ... و پس از این مقدمات کلام و عقلی به این نتیجه می رسد که امر به معروف و نهی از منکر، واجب است. یعنی احکام وجوبی فقهی ما نهایتاً یا باید به حکم عقل (حسن و قبح عقلی) برسد یا عقلا و بنیاد و فهم عقلا از مسأله. در هر حالت نیز نباید با صریح عقل، ناسازگار افتد، اما احکامی که بر شمردم - و از بزرگان فقه و اساطین حوزه خواندم و احکام شاذ نیستند- و غالبشان تقریباً یا اجماع دارد و یا غالب فقها به آنها معتقد بوده اند، با آنچه امروز، من وشما از اخلاق می فهمیم، نمی خواند و ما باید موضع بگیریم و برای خودمان تعیین تکلیف کنیم.

در این زمینه، کتاب «تأثیر اخلاق در اجتهاد» می تواند مفید باشد. این کتاب، گفتگویی است که آقای سعید ضیائی فر با نه تن از کارشناسان و متخصصان حوزه و دانشگاه، صورت داده و این بحثها را در خود دارد. یکی از سؤالات این گفتگو این است که: در تعارض فقه و اخلاق، چه کار می کنید؟ اگر فقه با اخلاق، تعارض پیدا کرد، نگویید در عالم ثبوت یا حقیقت، رخ نمی دهد، چون رخ داده و نمونه هایی از آنها را بر شمردم. ما باید قضیه را روشن کنیم که اگر رخ داد، چه می کنید؟ آقای اعرافی می گوید ما اخلاق را مقدم می شماریم و آقای سید احمد خاتمی نیز معتقد به تقدم فقه است. ما باید تکلیف خود را روشن کنیم، ولی اگر گفتید فقه را مقدّم می شمارید، با قضیه حسن و قبح عقلی چه می شود؟ این مسأله باید حل شود، یعنی شما هر طور با این حکم، کلنجار بروید، باید جنبه اخلاقی را هم در نظر گیرید. نمونه ای که ذکر کردم، همسایه ای بود که بچه پنجساله اش درحال غرق شدن است و من هیچ وظیفه ای در قبال او و نجاتش ندارم.

چند سال پیش در آمریکا، دو پسر 19-18ساله، یک دختر پنج، شش ساله را فریب دادند و از سلفی کازینون و قمارخانه، به دستشویی کشاندند و یکی از آنها متعرض او شد، اما دیگری دخالتی نکرد و گفت که قضیه به شوخی دارد حاد می شود ولی من در ادامه داستان نیستم، لذا کنار کشید. دیگری هم به این دختر، تجاوز کرد و او را کشت. بعد هم گرفتار قانون شدند و فرد متجاوز را محاکمه کردند، ولی فرد دوم از خود دفاع می کرد که من مرتکب گناهی نشدم. ولی پاسخش این بود که این جنایت در برابر چشمان تو رخ داده و تو با اینکه نقض قانون نکردهای، خلاف اخلاق رفتار نمودهای، لذا دادگاه او را هم محکوم کرد. هیچ ماده قانونی نیست که بگوید این شخص باید به آن دختر، کمک کند، ولی به این دلیل، محکوم شد که می توانست به پلیس، خبر بدهد، تماس بگیرد و صاحب کازینون را آگاه کند، لذا بهانه آوردن به اینکه «من کاری نکردهام» دلیل نیست.

اگر بینید همسایهتان درحال غرق شدن در آب است، باید کاری کنید و این حکم اخلاق است و علت اینکه باید اخلاق را قبول کنید، این است که حُسن و قبح عقلی را پذیرفتهاید، لذا حداقل به عنوان مسلّمات بحث یا اصول موضوعه، قبول کردهاید و الا اگر قبول ندارید، باید برگردیم و بازنگری کنیم.

این مسأله و مسائلی از ایندست، روزبهروز دارد حادتر می شود و یکی از راهحلهایی که معمولاً در بین فقهای ما رایج است، این است که مسأله را مسکوت می گذاریم و به روی خود نمی آوریم که چنین حکمی هم وجود دارد، گاهی تجاهل می کنیم و گاهی دست به انکار می زنیم. نمونه اش یکی از رفتارهایی است که امروزه در جهان اسلام، بحثانگیز شده و با اینکه در قدیم هم بوده، چالش نبوده، اما امروزه به چالش، تبدیل شده است. این مسأله، ختنه دختران (خفض الجواری) است. این یکی از نقاط بسیار چالشی حقوق بشری و مخصوصاً حقوق زنان در دنیای امروز است. البته خوشبختانه در میان شیعه، رواج چندانی ندارد و من ندیدهام و نخواندهام که در جایی، اجرا شود اما متأسفانه اخیراً از طریق عراق، به ایران هم راه یافته ودر نقاطی مانند کردستان، باب شده و دارد انجام می شود، اما در شمال آفریقا و در میان اهل سنت، رواج بسیاری دارد و تا حد حکم به وجوب آن هم پیش می روند. مثلاً «علی جمعه» رئیس الازهر می گوید با اینکه روایات داشته اما الآن نباید انجام گیرد و آقای مکارم هم با انجام آن مخالفت می کند. واقع، این است که ما روایاتی در این زمینه داریم و صاحب جواهر نیز ادعای اجماع محصل بر آن می کند و می گوید: حداقل، این است که شیعه به استحباب آن باور دارد. اما برخی نیز معتقدند که اگر مصروف باشد، بهتر است، اما چرا بهتر است؟ اگر مستحب است، انجام شود و اگر نیست، باید تکلیف را روشن کنیم.

اما برخی از فقها با این حکم، مقابله و آن را رد و طرد می کنند و می گویند نه مستحب است و نه و اجب.

اما به نظر می رسد که این روش، قابل دفاع نیست اگر این نقل قول، درست باشد. من در فتاوایی که از مرحوم آقای صانعی در فضای مجازی، نقل شده، دیدم که ایشان این امر رد کرده، نامطلوب شمرده و فرموده نه مستحب است نه واجب، اما فرموده فقط مکرمت است که مکرمت نیز اهمیت ندارد.

اما روایتی که این کار را مکرمت می شمارد، در ادامه می گوید: «و ای شیء افضل من المکرمۀ»؟؛ چه چیزی بالاتر از مکرمت است؟ و این روایت هم بسیار مهم است. لذا باید تکلیف خود را روشن کنیم و سیاست تجاهل، انکار، سکوت و نادیده گرفتن، راه حل قضیه به نظر نمی رسد.

یکی از راه حلهایی که برخی از فقها در پیش می گیرند – و به نظر می رسد که روشی جسورانه و جرأتمندانه است- ابراز رأی خلاف اجماع یا مشهور است و در بحث بلوغ دختران و مانند آن، شاهد چنین رویکردی هستیم. بسیار خوب است یک فقیه موضع بگیرد و به صراحت اعلام کند که چنین حکمی را قبول ندارد و نظرش را بیان کند. در برخی از فتاوای مرحوم آقای صانعی، شاهد این رویکرد هستیم و بسیار خوب است.

اما یک نکته مهم نیز وجود دارد که آن را در قالب مثال، بیان می کنم. فرض کنید یک بانک، قوانینی سخت و دست و پا گیر برای وام دادن داردکه باعث می شود بسیاری از افراد مستحق نتوانند وام بگیرند و از آن محروم شوند. یک رئیس جدید، کار را به عهده می گیرد و این قوانین را می بیند، اما چون طبق آنها نمی تواند پیش برود، هرجا دید که فردی مستحق برای دریافت وام، مراجعه کرد، قانون را دور می زند و به او وام می دهد. او کار خوبی می کند ولی تکلیف قانون چه می شود؟ فقهایی مثل مرحوم آقای خوئی که این فتوا را داده اند، واقعاً شخصیتهایی خوب بودند، و لا نعلم منهم الا خیرا،. ایشان انسانی شریف بودند که مطمئنم اگر در همسایگی مرحوم آقای خوئی، بچهای غرق می شد، حتماً می گفت او را نجات بدهند، ولی چه می شود که یک فقیه به چنین حکمی می رسد؟ این مهم است که پیش از درگیر شدن با درست و غلط یک حکم، به تعبیر امروز، پدیدارشناسی کنیم که چه چیزی و چه مکانیزمی فقیه را به این نوع از حکم می رساند؟ و این کاری مهم است و بخشی از فلسفه فقه باید همین باشد.

واقع امر، این است که به شکل عام، دستگاه فقهی ما در طول تاریخ تکامل پیدا کرده و دستگاهی آماده نبوده که در صدر اسلام هم وجود داشته باشد. قواعد فقهیه و اصول فقه، آرامآرام شکل می گیرند و برخی از این اصول و قواعد (مانند وفای عهد و وجوب رد ودیعه) مستقیماً از اخلاق، بر آمده اند، برخی از آنها برگرفته از عرف عقلای زمانه اند؛ و شماری از آنها نیز تابع شرایط فرهنگی، باورها و اعتقاداتند. براینمونه، همین موضوع ختنه دختران در برخی از نواحی شمال آفریقا موجب شده که دختران را ختنه کنند و یک باور خرافی غلط هم دارند که می گویند خونی که در هنگام ختنه، از دختر خارج می شود، باعث تطهیر او می گردد و دیو یا جن و پری در تن و جان اوست که با این ختنه، او را دور می کنیم. اگر چنین باوری وجود داشه باشد، راه حلش تغییر فتوا نیست، بلکه باید غلط بودن این باور را روشن سازیم، یعنی باید باور را اصلاح کرد. اگر شاهد نابرابری زن و مرد هستیم که در فقه ما وجود دارد، راه حلش این نیست که دولت برای جبران آن، اعلام آمادگی کند. ما باید بنشینیم و فکر کنیم که وقتی از یک سو، قرآن کریم، آیاتی مانند (المومنون و المومنات بعضهم اولیاء بعض) دارد که به نحوی، دال بر برابری زن و مردند و از سوی دیگر هم آیاتی دارد که به صراحت، از نابرابر نگفته، اگر آنها را در کنار هم بگذاریم، ظرفیت برابر شدن نفس محترمه را ندارند؟ آنجا که قرآن به صورت اطلاق می فرماید: (من قتل نفسا بغیر نفس) و نکره در این سیاق، افاده عموم می کند، یعنی در این حکم، فرقی بین زن و مرد نیست. من قصد نتیجهگیری ندارم، چون نه فقیهم و نه متفقه، بلکه حوزه تخصص من بیشتر اخلاق است، ولی به فقه، علاقهمندم. ولی آیا این، ظرفیت را ندارد که برگردیم و کلیت این حکم را با یک نگاه تاریخی، بررسی کنیم به جای اینکه یک راه درست کنیم و پیشنهاد دهیم که شما دیه زن و مرد را، ثابت نگاه دار تا ما آن را جبران کنیم.

این تعبیر مرحوم آقای فاضل لنکرانی هم بسیار خاص است که می فرماید: «و ايذاؤه لزوجته مخالفٌ للكرامة الإنسانية، و لا يتناسب مع الخلق و السلوك الإسلامي» این تعبیر، زیباست ولی فقهی نیست. کرامت انسانی به چه معناست؟ کرامت انسانی، ترجمه عبارت «human dignity» است که از قرن هجدهم، پیدا شده و از «کانت» شروع می شود. شما یا این مفهوم را قبول دارید یا قبول ندارید، ولی اگر بپذیرید، باید با لوازمش قبول داشته باشید. اگر گفتید که این حکم، مغایر «human dignity» است، باید در ادامه بگویید: در نتیجه، چون مغایر با آن است، زن حق دارد برای عواطف خود، میدان عمل داشته باشد. جالب است که بعضی از این فقها گفته اند حق ندارد از خانه، خارج شود و خداوند به جای آن، اجر مضاعف به او می دهد درحالی که بحث اجر، مطرح نیست. زنی که پدر خود را از دست داده، به لحاظ عاطفی، نیازمند حضور بر سر خاک و تشییع جنازه اوست. اصلاً بحث از ثواب در میان نیست و او ثواب نمی خواهد.

بنابر این به نظرم به جای سیاست سکوت، انکار، تجاهل و حتی گاهی استخوان لای زخم گذاشتن یا فتواهای جسورانه که به جای خود، خیلی ارزشمندند، باید یک بازنگری اساسی کنیم. مرحوم مطهری در تعبیر زیبا می فرماید: «فتوای فقیه روستایی، بوی روستا می دهد و فتوای فقیه شهری، بوی شهر می دهد». فقیهی که در «کن» یکی از مناطق تهران که در آن زمان، پر آب بود، نشسته و درباره طهارت و نجاست، فتوا می دهد، به یک گونه، فتوا صادر می کند و فقیهی که در عربستان، فتوا می دهد، به شکلی دیگر. این به چه معناست؟ نقش زمان و مکان در اجتهاد، چه معنایی دارد؟

یکی از نکته های خوبی که مرحوم مطهری می فرمود – و البته بیشتر در حوزه فلسفه، می گفت- این بود که فلاسفه ما تاریخ فلسفه نمی خوانند. مرحوم سبزواری «اصالت وجود» را چنان مطرح می کند که گویی از زمان فهلیویون «الوجود عندهم حقیقۀ ذات مراتب تعم». تاریخ نمی خوانند و در فقه نیز همین وضعیت، حاکم است. اگر «مفاتیح الشرایع» مرحوم فیض را ببینید، در آن، تفاوت فتاوای بسیاری با دیگران می بینید و «مختلف الشیعه» مرحوم علامه حلی نیز همین خصوصیت را دارد. اگر این رویکرد را انتخاب کنیم و به دستگاه فقهیمان بر گردیم، هر بخشی از آن که مستقیماً از دل قرآن بر آمده یا هریک که مبتنی بر صریح عقل باشد، به آن تن می دهیم اما آنچه را تصویر و برداشت فقهای زمانه خاصی می یابیم که در آن زندگی می کرده اند، در آن، تردید و سؤال و درباره آن بحث و مناقشه می کنیم، چون «هم رجال و نحن رجال»، آنان محترم و معتبر بودند، خب فقهای معاصر نیز دارای احترام و اعتبارند.

مرور بحث
بحث را با چند مقدمه، شروع کردم که خودم به آنها باور دارم:
- تقدم ملاحظات اخلاقی بر ملاحظات اقتصادی، حقوقی، قانونی و زیباشناختی؛
- حُسن و قبح عقلی؛
- پررنگ شدن مدام و روز افزون فهم اخلاقی دنیای امروز؛
- چالشها یا تعارضات بدوی که امروزه، فهم اخلاقی ما آن را بر نمی تابد ما باید در برابر آنها موضع بگیریم. البته موضعگیریهایی شده و اتفاقاً مرحوم آقای صانعی در قضیه استمتاع از رضیعه، حاشیه های خوبی می زنند که پیشنهاد می کنم آن را ملاحظه کنید، ولی ما خواستار فراتر از این هستیم. تا زمانی که یک فتوای عروه و صاحب عروه، اعتبار دارد و دیگران بر آن، حاشیه می زنند، به این معناست که ما هنوز این چالش را خواهیم داشت.

بنابر این باید تکلیف خود را تعیین کنیم و راه درست تعیین تکلیف، این است که یک راه درست کلان به آن دستگاه و منظومه فقهی داشته باشیم و دست به یک بازنگری بنیادین بزنیم. از صبوری شما سپاسگزارم.

و السلام علیکم و رحمه الله و برکاته.