حجت الاسلام والمسلمین دکتر رحیم نوبهار در اولین سالگرد ارتحال حضرت آیت الله العظمی صانعی به مقوله عدالت کیفری پرداخت و با برشمردن ۵ مولفه اصلی برای رسیدن به نظام عادلانه کیفری گفت: برای رسیدن به یک نظام عادلانه به معنای عام آن گام های خوبی برداشته اند. ایشان هم به عدالت به‏ مثابه یک اصل پیشاحقوقی برای استنباط حقوق، هم برای برابری، هم برای عقلانی‏ سازی احکام جزائی و هم برای هرچه اخلاقی ‏تر کردن و کرامت‏ مدار کردن آنها گام‏های خوبی برداشته‏ اند. این گام‏ها اگرچه ما را به مسأله نظریه حقوق کیفری نرسانده تا ما الآن یک نظریه جامع شرعی در مورد نظام عدالت کیفری داشته باشیم اما گره‏ گشائی‏ها و انگشت اشاره‏ های استاد که در مسأله یا مسائلی چند بوده است بسیار کارساز و گرانبهاست.

متن سخنرانی به صورت کامل تقدیم مخاطبان می گردد:

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا و نبینا محمد و آله الطاهرین

خدمت همه بینندگان، شنوندگان و کسانی که اکنون یا بعداً صدای مرا می‏ شنوند، عرض سلام، ادب و احترام دارم و تحیت و سلام می‏ فرستم به روح استاد فقید و فرزانه، فقیه متبحر، متضلع، دانا و بصیر در فقه، مرحوم استاد، آیت الله صانعی (دامت برکاته و طیب الله نفسه)؛ فقیهی که همه عمر عزیز و بابرکت خودشان را به سبب علاقه وافری که به اهل بیت(علیهم السلام) و فقه و مکتب اهل بیت داشتند، در فهم درست شریعت و آموزش آن صرف کردند. تلاش­های خستگی ناپذیر ایشان برای همگان، مشهود بود و در این راه سر از پا نمی ‏شناختند. عمر ایشان در گره ‏گشایی‏ از شریعت محمدی(صلوات الله علیه) و فهم بهتری از آن صرف شد. البته محصول و میراث ایشان، امروزه برای ما میراثی گران‏قدر است که باید به بسط آن میراث و توسعه مبانی‏ ایشان -از جمله، اهتمام به مسأله عدالت و قاعده نفی ظلم و دیگر مبانی و اصولِ اصولی و فرااصولی- اهتمام نمود. به گمان من، همین مبانی بود که بنیادی برای فتاوای گره ‏گشا و روزآمد ایشان می ‏ساخت. از خداوند متعال برای ایشان، رحمت، مغفرت، آمرزش و تعالی بیشتر می‏ طلبیم.

دوستان عزیز در مؤسسه «مفتاح کرامت»، دو موضوع را به این کمترین، پیشنهاد داده بودند تا به عنوان یکی از شاگردان استاد، درباره ‏اش سخن بگویم؛ یکی مسأله «دیدگاه ‏های ایشان در زمینه حقوق شهروندی» بود؛ و دیگری «مباحث جزائی» یا به تعبیر دیگر «عدالت کیفری». من به دلائلی که عرض می ‏کنم، عنوان اخیر را برگزیدم؛ هرچند تأکید می ‏کنم که دیدگاه‏ های ایشان در زمینه مسأله حقوق بشر و حقوق شهروندی و به‏ ویژه وجهِ برابری‏ خواهانه و برابری‏ جویانه فتاوا و آراء ایشان، خود، به یک بحث گسترده و مستقل نیاز دارد؛ اما تلاش می‏ کنم در این فرصت محدود، به گوشه‏ هایی از نظریات ایشان در حوزه عدالت کیفری، اشاره کنم.

پیش از ورود به بیان برخی از دیدگاه‏ های گره‏ گشا و رهگشای ایشان، لازم می‏ دانم اشاره کنم که امروزه، مباحث جزائی در دولت-ملت‏های مدرن، زیر عنوان «نظام عدالت کیفری» طرح می‏ شود؛ یعنی وقتی می‏ خواهند از یک عنوان جامع برای مقررات کیفری استفاده کنند، عنوان «criminal justice system» یا «نظام عدالت کیفری» را به کار می ‏برند. این به معنای آن است که عدالت، پیشانی این نظام است و در حالت آرمانی عدالت سنگ بنای آن خواهد بود؛ یعنی نظامی از مقررات کیفری که همه در نهایت و جمع‏بندی نهائی، در جستجوی عدالت است. اما منظور از عدالت که باید با نظام کیفری همراه باشد، یکی عدالت به معنای خاص آن است. البته می ­دانیم که تعریف­ ها، توصیف‏ ها و تبیین‏ ها از عدالت، بسیار متفاوت است. اما عدالت در مقررات کیفری در قالب اصل‏ هایی مثل «اصل قبح عقاب بلابیان» (که در حقوق کیفری به عنوان اصل «قانونی بودن جرم و مجازات» مطرح می ‏شود)؛ «اصل تناسب کیفر با شدت جرم» و اصول و قواعدی از این دست، مطرح می‏ شود. اما عدالت به معنای عام آن در نظام عدالت کیفری به مفاهیمی مثل «برابری» هم اشاره دارد؛ یعنی در دولت-ملت‏های مدرن و در نظام کیفری مدرن -چه در کشورهایی که عنوان نظام و رژیم سیاسی‏ آنها جمهوری است و چه در نظام‏ هایی که این‏چنین نیست- برابری، مسأله بسیار مهمی است. البته برابری به دلیل بار مفهومی التزامی و استلزامیِ مقوله جمهوری به برابری، در نظام‏ هایی که عنوانشان جمهوری است، هرچه پررنگ‏تر می‏ شود. این بدان معناست که در همه حوزه‌ها و از جمله در قلمرو مقررات کیفری، داشتن سیاهه بلندی از تبعیض‏ ها میان زن و مرد یا پیروان ادیان و مذاهب مختلف و یا شهروندان و تقسیم‏ بندی‏ آنها (چه تقسیم ‏بندی‏ های پیدا و آشکار و چه نهان و ناآشکار) یا انواع تبعیض‏ های دیگر معمولاً مقبول نیست. به این معنا به‌رغم تفاوت مفهومی‌ که در مسأله عدالت و برابری، وجود دارد و شاید بسیاری معتقدند که عدالت در جایگاه و رتبه‏ ای بالاتر از برابری می‏ نشیند و گاهی می ‏تواند هم مؤید و هم مفسر برابری باشد، برابری در مفهوم قابل فهم و ساده ‏اش بسیار مورد قبول و توجه است. طرح این مقدمه به‏ صورت ویژه و تأکید بر مسأله برابری بدین‏ روی است که توجه فضلای عزیز و دوستان و علاقه‏ مندان به شریعت را به این مسأله، جلب کنم که در دوران ما، هم مسأله برابری، مهم شده و هم برابری در نظامی که عنوانش جمهوری باشد. دز نظام جمهوری با هر فصل ممیزی که داشته باشد؛ حتی اگر فصل ممیزش اسلامی باشد، برابری بسیار مهم است و تبعیض اولاً باید موجّه باشد و ثانیاً نباید زیاد نباشد. بنابر این فقیهی را که در جهان امروز به برابری توجه می­ کند باید بر صدر نهاد، احترام کرد و قدر شناخت. البته در نظام عدالت کیفری، افزون بر عنصر عدالت و برابری، خود عنصر عقلانیت هم بسیار مهم است؛ یعنی در مباحث کیفری و جزائی اگر بخواهیم مقوله پیشگیری را -که خود، البته مقوله مهمی است- جدا کنیم، در هر سه مقوله بنیادین: جرم و جرم ‏انگاری، مسؤولیت و مبانی و ارکان آن، و مسأله واکنش اجتماعی به جرم (که ذیل عنوان مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی می‏ گنجد) بایستی عقلانیت وجود داشته باشد؛ یعنی در هر سه قلمرو اساسی مباحث جزایی نمی­ تواند احکامی وجود داشته باشد که عقل سلیم از فهم و درک آن، عاجز است و آن را قابل تحمل نمی‏ بیند. مثلاً در دنیای ما تقریباً در نوع نظام‏ های حقوقی، مجازات شخص دیوانه را بر نمی تابند و حتی مجازات کسی را که در حال سلامت، مرتکب جرم شده و بعداً دچار جنون گردیده باشد، صحیح نمی­ دانند. بنابراین، این‏که یک فقیه در برخورد با روایات مجازات دیوانه، چطور فتوا می­ دهد و در برابر این عقلانیت و درک عقلانی در جهان معاصر، چه موضعی اتخاذ می­ کند، مسأله بسیار مهمی است.

و بالأخره، همسو با توجه به عنصر اخلاق، توجه به عنصر کرامت انسان هم از مؤلفه های مهم نظام های عدالت کیفری است. نظام عدالت کیفری در دنیای امروز، نه مبتنی بر کرامت مؤمنان یا خویان و پرهیزکاران، که مبتنی بر کرامت انسان است؛ حتی انسانی که مجرم و بزه‏کار است. البته مجرم مجازاتی را که عادلانه باشد و استحقاق آن را داشته باشد، متحمل می‏ شود، اما فرض این است که کرامت انسانی‏ اش در هر حال، مخدوش نمی‏ شود؛ یعنی با جنایت‏کارترین جنایت‏کاران هم برخورد و رفتارِ دور از مقام انسانیت نمی‏ شود. البته این مطلب، قدری پیچیده است و نیاز به توضیح دارد. اجمالا در نظام های کیفری که از کرامت مطلق انسان و از جمله انسان مجرم، دفاع می‏ کنند مقصود، خمایت از جرم و گناه و حتی انسان به وصف مجرم نیست؛ بلکه مقصود، توجه به حیثیت انسانی و رعایت کرامت انسانی بزهکار است. همچنان که ما در یک برداشت- که به نظر درست هم هست- در مورد کسی که دیگری را با شکنجه، کشته باشد، حق نداریم از باب مقابله به مثل و به عنوان قصاص، او را با شکنجه بکشیم. این بدان معناست که شکنجه اصولا شایسته مقام انسان نیست؛ بنابر این حتی در مقام مقابله به مثل و برای مصالح دیگر و دست‏یابی به منافع دیگر هم نباید صورت بگیرد.

البته لازمه دست‏یابی به یک نظام عدالت کیفری با این ویژگی‏ها، داشتن نظریه­ های خاص در هر مورد و بخش مانند حقوق کیفری ماهوی و شکلی و مثلا نظریه شبه جرم ضروری است و احکام خاص و موردی به تنهایی کفایت نمی­ کند. خود نظام و نظام­ مند بودن و دستیابی به سیستم و نظام البته اقتضائاتی از جمله هماهنگی و انسجام احکام و مقررات با یکدیگر را دارد.

من می‏ توانم بسیاری از بحثم را به تجلیل از استادم مرحوم آیت الله العظمی صانعی، اختصاص دهم و در قالب عباراتی از ایشان تمجید کنم. البته ایشان، به تمجید من که طلبه‏ ای کوچک و شاگرد کوچک ایشان هستم، نیاز ندارند. ایشان شایسته تمجید بزرگان بوده ‏اند و هستند و تا اندازه‏ ای هم مورد تمجید قرار گرفته­ اند؛ ولی می‏ خواهم به بهانه مجلس بزرگداشت ایشان، دست بر درد بگذارم و به این نکته بپردازم که ایشان برای این کاستی یعنی فقدان یک نظام عدالت کیفری با مشخصه­ هایی که برشمردم چه چاره‏ جوئی‏ هایی در چارچوب روش و اصول روشی خودشان داشته­ اند.

یکی از جهاتی که این بحث را انتخاب کردم و آن را بر مسأله «حقوق شهروندی و بشر از دیدگاه استاد، آیت الله صانعی» ترجیح دادم، این بود که امروزه به‏ ویژه با تحولاتی که در منطقه ما به‏ خصوص در کشور همسایه ما افغانستان، رخ می‏ دهد، این نگرانی را داریم که سنت‏ گراها مانند قبل، آدم‏ ها را در منظر عموم، سنگسار کنند؛ در حضور کودک و پیر و جوان، زنی را بکشند؛ در حضور دیگران با خنجر، سر کسی را ببرند و صحنه‏ هایی پدید بیاورند که نمونه­ های آن امروزه در دنیا به سبب جهل و ناآگاهی و تعصب ناروای برخی مسلمانان پدید آمده است و به چهره رحمانی اسلام آسیب زده است. البته شخصا اعتقاد دارم که این فقط جهل برخی مسلمان‏ها نیست که به این پدیده‏ ها دامن می‏ زند، بلکه با کمال تأسف، دست ملت‏ها و جوامع مدعی تمدن و بشریت هم به نوعی، پشت این حرکت‏هاست. برخی از مراکز قدرت نه تنها از این صحنه­ ها خرسندند بلکه به آن دامن هم می­زنند.

سخن من پس از این بحث مقدماتی این است که مرحوم استاد، آیت الله صانعی برای تمام این جهاتی که برشمردم؛ یعنی برای رسیدن به یک نظام عادلانه به معنای عام آن گام­های خوبی برداشته­ اند. ایشان هم به عدالت به‏ مثابه یک اصل پیشاحقوقی برای استنباط حقوق، هم برای برابری، هم برای عقلانی‏ سازی احکام جزائی و هم برای هرچه اخلاقی ‏تر کردن و کرامت‏ مدار کردن آنها گام‏های خوبی برداشته‏ اند. این گام‏ها اگرچه ما را به مسأله نظریه حقوق کیفری نرسانده تا ما الآن یک نظریه جامع شرعی در مورد نظام عدالت کیفری داشته باشیم اما گره‏ گشائی‏ها و انگشت اشاره‏ های استاد که در مسأله یا مسائلی چند بوده است بسیار کارساز و گرانبهاست. البته بر عهده شاگردان، پیروان و وفاداران به طریقه و منهج ایشان است که این مبانی را توسعه بدهند. برای این‏که بحث، صورت عینی پیدا کند، به مواردی اشاره می‏ کنم که هر یک به نوعی، در راستای شکل‏ گیری یک نظام عدالت کیفری روزآمد و برخودار از همان شرائطی است که برشمردم.

درباره فتوای ایشان به برابری دیه زن و مرد -که فتوایی بسیار ارجمند، عزیز و بامبناست- زیاد سخن نمی‏ گویم؛ چون خود ایشان درباره‏ آن رساله و کتاب به عربی و فارسی نوشته‏ اند. اشاره کردم که برابری، در دنیای ما و در هر نظامی که بخواهد جمهوری باشد، مهم است. ما نمی ‏توانیم حتی وقتی که «اسلامی» را به عنوان فصل ممیّز «جمهوری» می‏ آوریم، یک نظام مقررات انباشته از انواع تبعیض‏ ها در حوزه‏ های مختلف یا در حوزه مباحث جزائی -که اکنون موضوع بحث ماست- را داشته باشیم. بنابر این هر فتوایی که ما را به برابری نزدیک می کند، همزمان ما را به آرمان داشتن یک نظام عدالت، بیشتر نزدیک می‏ کند. بگذریم از این‏که به عنوان یک طلبه کوچک نمی‏ فهمم که اگر یک زن و مرد در خودرویی نشسته باشند و دیگری بدون عمد با آنها برخورد کند و زن و مرد دچار آسیب­ هایی شوند هرگاه هزینه درمان زن و مرد در بیمارستان، طبق تعرفه‏ های نظام اسلامی و جمهوری اسلامی، یکی است و تفاوتی میان آنها وجود ندارد؛ چگونه می­ توان با استناد به روایت ابان، هزینه درمان زن را اگر از ثلث دیه کامل تجاور کند به نصف تقلیل داد؟ در این فرض، زن بقیه هزینه درمانش را از کجا باید تأمین کند؟ این سؤالی است که در نظریه غالب و رایج، بی­ پاسخ ست، ولی فتوای گره‏ گشای استاد مرحوم آیت­ الله صانعی آن را حل کرده است.

جالب اینکه در جمهوری اسلامی هم با این‏که استاد، آیت الله صانعی مورد بی‏ مهری‏ هایی قرار گرفتند که هرگز شایسته آن نبودند، اما گاه برخی از فتاوای ایشان به نوعی ملاک و مبنای عمل قرار گرفته و مقرراتی نزدیک به آن وضع شده است. مانند سن بلوغ که در سایه نگاه ایشان که بعدها پیروان دیگری هم پیدا کرد به کلی در قوانین و مقررات جزایی دگرگون شد. همچنانکه برای تفاوت دیه زن و مرد هم، یک صندوق پیشنهاد کرده‏ اند که در شرائطی، مابه­ التفاوت دیه زن و مرد را می‏ پردازد. واقعاً چه توجیهی دارد که از یک سو با استناد به دلایلی که توجیهاتی را هم به آن­ها می­ افزاییم اصرار می­ کنیم که به این دلایل و توجیهات دیه زن باید نصف دیه مرد باشد؛ اما از سوی دیگر از منابع عمومی و در واقع از جیب فقرا و من و شما صندوقی از محل درآمدهای عمومی، ایجاد می­ کنیم تا کسری دیه را تأمین کند. چرا باید لقمه را به دور سر بگردانیم؟ در حالی که می­ توانیم به این گونه فتاوا که فتاوی فقهای بزرگی مانند آیت الله صانعی است؛ تمسک کنیم. ایشان فقیهی است که مرحوم امام خمینی در مورد ایشان تعبیر به «ملا» کرده‏ اند. معروف بود که درباره ایشان فرموده‏ اند: «ایشان فرد ملایی است»، به یاد نمی‏ آورم که امام خمینی درباره هیچ یک از شاگردانشان چنین تعبیری به کار برده باشند. البته ممکن است در مورد دیگران هم به کار برده باشند؛ ولی من اکنون به یاد نمی‏ آورم.

به‏ مناسبت این بحث عرض می‏ کنم که وقتی ما باید در اداره امور کشور، به فتاوای معتبر مراجعه کنیم، معنایش فتوای مشهور نیست -که متأسفانه گاه چنین برداشت می‏ شود- یا حتی به نظر من، تنها فتوای کسی که در مقام رهبری قرار می‏ گیرد، نیست؛ یعنی فقهای شورای نگهبان، فقیه، مسؤول و در آن جایگاهند تا فتوای کارآمد، گره‏ گشا و بامبنا را از میان فتاوی موجود انتخاب کنند. این فلسفه وجودی نهاد شورای نگهبان است.

مسأله برابری دیه مسلمان و غیرمسلمان که از دیگر فتاوی آیت­ الله صانعی است، نیز بسیار مهم است. اجازه دهید که به عنوان یکی از شاگردان ایشان، به ساحت فقهای عظام، عرض کنم که این واقعاً یک سوءتفاهم است که گمان کنیم پیغمبر(صلوات الله علیه) یا ائمه طاهرین(علیهم السلام) بر کرسی تشریع نشستند و فرمودند دیه یک مسلمان یا مرد مسلمان، ده هزار درهم است و دیه یک مسیحی و یهودی، هشتصد درهم. چنین نبوده است؛ بلکه در سنت یهودیان و اهل کتاب، دیه‏ آنها برابر عرف و مقررات خودشان همین اندازه بوده است. برابر برخی گزارش های تاریخی گاهی آنان برای تغییر میزان دیه به پیغمیر(صلوات الله علیه) مراجعه می‏ کردند، ولی پیامبر(ص) بنابرنقل می‏ فرمودند: این احکام، مربوط به خود شماست. یعنی در آن زمان و برابر عرف رایج آن زمان، این احکام به نوعی در حیطه امور شخصی و احوال شخصیه، قرار می‏ گرفت. این سوءتفاهم بزرگی است که ما این تبعیض را به اسلام، نسبت دهیم. روشن ‏بینی، درایت و بصیرت مرحوم استاد، آیت الله صانعی بسیار قابل قدردانی است که این مسأله را متفطن شدند. البته ما خوش‏بختانه در قانون مجازات، این تساوی را به عنوان حکم حکومتی رهبری داریم. ولی ما می‏ توانستیم این برابری را بر مبنای اجتهاد و فتوای همین فقیه و فقهای دیگری که این فتوا را داشتند، به عنوان حکم شرعی اولی بیاوریم تا دچار این اشکال مهم نشویم که: پس همه احکام اولیه اسلام، تبعیض ‏آمیز است، ولی ما با استناد به عناوین ثانوی مانند ضرورت و مصلحت آنها را درست می‏ کنیم. البته باید از احکام حکومتی گره‏ گشا تقدیر کرد؛ ولی عرض من این است که وقتی باب اجتهاد گشوده است و می­ توانیم اجتهاد کنیم، در بسیاری از موارد به عناوینی مانند مصلحت و احکام حکومتی نیازی نیست.

مایل بودم متن حاشیه ایشان بر تعریف ارتداد را عینا برای شما بخوانم تا ببینیم که ایشان تا چه اندازه عقلانی، انسانی و عادلانه به مسأله نگریسته ­اند. اجمالا می‏ فرمایند: ما اصولاً انسان بد را مجازات می‏ کنیم اما وقتی کسی عناد ندارد و دچار شبهه شده، مطلق مجازات -چه رسد به مجازات مرگ- در حقّ او معنا و مبنایی ندارد. نه انسان عاقل و سلیم، و نه خداوند حکیم و عادل، کسی را به سزای کاری که بد نیست، مجازات نمی‏ کند. دوستان علاقه‏ مند، در صفحه ۵۱۳ جلد دوم «تحریر الوسیله»، حاشیه واقعاً عالمانه ایشان درباره ارتداد را بنگرند که آن دیدگاه سنتی را به کلی، دگرگون کرده‏ اند. البته دریغ و ناسپاسی است اگر یاد نکنم از فقیهان دیگر و از استادم مرحوم آیت الله العظمی منتظری که همین نظر را راجع به ارتداد داشتند. نیز از مرحوم آیت الله موسوی اردبیلی که واقعاً همت کردند و در بحثی که فقیهان پیش‏تر، آن را به یک یا دو صفحه، تمام کرده بودند، سیصد صفحه درباره ارتداد نوشتند. انسان فقط می ‏تواند دریغ و افسوس بخورد که چرا این گونه فتاوا صرفاً به عنوان این‏که مشهور نیستند، به آنها ارج و منزلت کافی داده نمی‏ شود.

شما فتوای مرحوم استاد، آیت الله صانعی را در صفحه ۴۴۷ از جلد دوم «تحریر الوسیله» در حاشیه‏ ای که بر کتاب استادشان مرحوم امام خمینی، راجع به شرائط شهادت دارند، ملاحظه بفرمایید! مشهور و معروف این است که ایمان یعنی شیعه بودن از شرایط شهادت شرعی است. اما آیا این واقعاً فتوایی عادلانه و اخلاقی است که با استناد به دلائلی مانند این‏که: هرگاه کسی ولایت ندارد، به کفر و ظلم نزدیک می­ شود، شهادت او را بی اعتبار بدانیم؟ واقعا چقدر احتمال دارد که کسی که در محیط اهل تسنن، متولد و تربیت شده، شیعه بشود؟ روح استاد، شاد باشد! به یاد می‏ آورم که در یک مذاکره حضوری که خدمتشان رسیده بودم، این مسأله را بااین جانب مطرح کردند و فرمودند: اگر خود ما واقعاً در محیطی متولد می‏ شدیم که اکثریت مردم اهل سنت بودند یا پیرو دینی دیگر بودند، چند درصد احتمال داشت که تغییر دین یا مذهب بدهیم؟ الآن آمارها موجود است و می‏ توان بر مبنای آنها صحبت کرد که چقدر از جامعه شیعیان، سنی می ‏شوند و برعکس. ملاحظه فرمایید که ایشان چه بیان عالمانه و فنی‏ ای دارند تا شرط ایمان را -که به معنای شیعه بودن است- از شرائط شاهد بردارند. واقعاً عادلانه نیست که ما شهادت یک غیرشیعی را معتبر ندانیم و بعد، آن را قید بزنیم و بگوییم منظور از این، شهادت شرعی است ولی اظهاراتشان به عنوان شهادت عرفی، قبول می‏ شود. این تقیید و تفسیر، مشکلی را حل نمی‏ کند؛ پس آیا شرع شما این است که از این همه انسان متعارف و درست‏کار در زیر آسمان خدا که ممکن است پیرو ادیان و مذاهب گوناگون باشند، فقط شهادت پیروان ائمه(علیهم السلام) معتبر است؟ شاید امام صادق(علیه السلام) این را در یک جامعه و محیط شیعی فرموده باشند از این جهت که شیعیان اطلاع بیشتری به مسائل همدیگر مثل شرائط نکاح، طلاق و ارث دارند. به هر حال باب احتمالات زیادی در تفسیر روایات مربوط باز است و نمی ­توان صرفا با تکیه بر لفظ و متن، روایات را معنا کرد و مبنای عمل اجتماعی قرار داد؛ بلکه بسیاری مبانی دیگر را هم باید در نظر آورد.

شایسته است این گونه مسائل مورد توجه فضلای محترم، قرار بگیرد و پایان‏ نامه‏ هایی که به عنوان سطوح سه و چهار، نوشته می‏ شود، به این موضوعات بپردازند؛ چون از مشکلات ما به شمار می‏ روند. من چگونه می‏ توانم به عنوان یک معلم حقوق در کلاسی که برادران اهل سنت من و شیعیان حضور دارند، بگویم که ما شیعیان به عنوان نظام جمهوری اسلامی، فقط شهادت شیعیان را قبول می‏ کنیم! این جانب شخصا بر آن بودم که شهادت شرعی معتبر به شهادت مسلمان شیعی اختصاص ندارد؛ ولی مدتی قبل که این نظر را در حواشی استاد بر «تحریر الوسیله» دیدم، مشعوف شدم و به روح ایشان درود فرستادم.

ایشان در مسأله بلوغ نیز کار بسیار بزرگی کردند. قصد ورود به مسأله بلوغ به عنوان امر عبادی را ندارم؛ چون ممکن است بلوغ واقعاً نسبت به مسائل گوناگون، فرق کند و یک مسأله نسبی باشد و در بستر امور مدنی، عبادی، جزائی، اجتماعی و سیاسی، امری متفاوت باشد. به اصطلاح: البلوغ فی کل شیء بخسبه. اما آنچه می‏ خواهم عرض کنم، این است که ایشان تعدیلی در سن مسؤولیت به وجود آوردند، ولی چنین نبود که مسئولیت طفلی که دارای درک است را بکلی نفی کنند بلکه از مسئولیت تدریجی طفل، متناسب با فهم او در دوران رشد که نظریه غالب است با استناد به مبانی اسلامی دفاع کردند. این مسأله که بلوغ امری تدریجی است، یک واقعیت زیست­ شناختی است و این‏که فهم و تمیز در انسان، امری تدریجی است و به مرور، شکل می‏ گیرد امروزه از مسلمات است. در حواشی استاد بر بحث حدود در مسائل گوناگونی به طرح این نکته دقیق پرداخته ­اند که با توجه به لطف، حکمت و عدالت پروردگار درست نیست که حکم حرمت از صبی ممیز برداشته شود. این خلاف امتنان خواهد بود. ایشان سپس این را یک مبنا برای مسؤولیت طفل -البته نه مسؤولیت کامل و مطلق- که مسئولیت محدود و متناسب با میزان تمیز و ادراک نابالغ قرار داده‏ اند و در حواشی متعددی که در «کتاب الحدود» از احکام صبی بحث شده، بر آن تأکید ورزیده ‏اند. در دنیا نیز که به این مسائل، نگاه عقلانی می‏ شود، اعتقاد بر این است که افرادی که به درک و بلوغ کامل نرسیده ‏اند، مسؤولیت کاهش‏ یافته دارند؛ یعنی مسؤولیتی پایین‏ تر از افراد بالغ و کامل و عاقل، اما متناسب با درجه تمیز خودشان.

در سمیناری که چند ماه پیش به زبان انگلسی در خارج از کشور برگزار شد، سخنرانان درباره همین مبنای عقل‏ گرایی ایشان در برابر قاعده دانستن «عدالت» و «نفی ظلم»، سخن گفتند و اشاره شد که اینها دو مبنای بسیار مهم است. ما شاهدیم که ایشان در مسائل گوناگون عقل، عقلانیت و عدالت و نفی ظلم را مورد توجه قرار می دهند.

جا دارد به ‏مناسبت فتوای ایشان در مسأله شرطیت حریت در احصان، این نکته را عرض کنم که ایشان گاه به استفاده از استحسان و اعتباریات در استنباط، متهم می ‏شدند، ولی چنین نبود. در حاشیه­ ای در صفحه ۴۶۹ از جلد دوم تحریرالوسیله، می‏ فرمایند: به دیدگاه محقق اردبیلی درباره شرائط احصان اشاره کرده ­اند که ایشان فرموده‏ اند: احتساب حریت در زمره شرائط احصان، خوب است و حتی اگر دلیلی هم نداشته باشیم، چیزی است که اعتبار عقلائی بر آن مساعدت می‏ کند؛ ظاهرا محقق اردبیلی به این نکته اشاره دارد که چون -به بیان این جانب- امکانات انسان برده کمتر از انسان آزاد است؛ پس بسیار طبیعی است که مسؤولیتش هم کمتر باشد: می فرمایند: محقق اردبیلی، کار بسیار خوبی کرده است که در این مسأله، به اعتبار عقلائی و عقلی، استناد کرده که حجت است «و ما لا اعتبار به من الاعتبار فهو ما لایکون کذلک بل یکون استحسانیاً وظنیاً»؛ عبارت ایشان چقدر فنی و زیبا و عالمانه است! می‏ فرماید: آن اعتبار و تمسک به اعتباراتی که اعتبار ندارد، اعتباریاتی است که چنین نیست؛ یعنی عقلی و عقلائی نیست، بلکه استحسانی و ظنی است. پس ایشان در این فتاوا، به مسأله حرمت قیاس و عدم جواز استناد به مجرد ظن و استحسان و این گونه امور کاملاً توجه دارند.

به مناسبت اعتنا و توجه فراوان استاد آیت الله صانعی به محقق اردبیلی و تأملات او شاید بتوان این گلایه را از صاحب جواهر مطرح کرد که چرا گاه، اسم تأملات محقق اردبیلی(رحمۀ الله علیه) را وسوسه گذاشته است؛ در حالی که آنها واقعاً تأمل و درنگ است؟ «وسوسه» تعبیر مناسبی برای فقیهی که آرای پیشینیان را مورد نقد و تأمل قرار می ‏دهد، نیست. اطمینان دارم که روح بلند محقق نجفی، صاحب جواهر الکلام هم از این گفته و نقد من شاد می‏ شود.

جا دارد به‏ مناسبت آن فتوای محقق اردبیلی در مورد نقصان مسئولیت بردگان، این نکته را یادآور شوم که امروزه دیدگاه غالب این است که میان عدالت اجتماعی و عدالت کیفری، رابطه‏ وجود دارد؛ و لذا آثاری به صورت کتاب و مقاله با عنوان «From Social Justice to Criminal Justice» نوشته می‏ شود؛ یعنی عدالت کیفری نمی‏ تواند از عدالت اجتماعی جدا باشد. یک فرد در برابر داده‏ هایی که جامعه در اختیار او قرار داده است و متناسب با همان اندازه، مسؤول است. آیا عادلانه است انسانی را که واقعاً از فرهنگ، آموزش و تعلیم و تعلم برخوردار نبوده، به اندازه فردی که از همه این امکانات و مزایا برخوردار بوده است، مسؤول بشناسیم؟ احتمالاً نه. این دیدگاه اگرجه در فتوای فقیهان در مورد بردگان مطرح شده است، اما مبنای آن به بسیاری از مباحث کیفری قابل توسعه و تعمیم است.

از دیگر فتواهای مرحوم استاد آیت ­الله صانعی که واقعاً از دیرباز، مورد توجه خود این کمترین هم بوده، این است که فقیهان ما(رحمه الله علیهم و قدس الله اسرارهم) فتوا می‏دادند که «یُقتل الذمی إذا زنى بمسلمه مطاوعهً أو مکرههً»؛ یعنی اگر یک ذمی -که شاید آن را به غیرمسلمان هم تعمیم بدهند- نعوذ بالله با یک زن مسلمان زنا بکند، حتی اگر آن زن از روی اختیار، تن به این عمل شنیع داده باشد، کشته می‏ شود. مبنای استاد در اشکال به این فتوا را بنگرید که می‏ فرمایند: «با یک موثقه نمی‏ توانیم به خون محترم، هجوم کنیم». آنچه که مبنای این فتواست، مسأله احترام خون انسان است. این مبنا بسیار مهم است. گاه غفلت می‏ شود که حرمت دماء که شارع مقدس اسلام ما را به مراعات آن تشویق و ترغیب فرموده است، حرمت خون مطلق انسان است نه تنها حرمت خون مسلمان. ای کاش فاضلی، مبانی و فتاوای ایشان را راجع به مواردی که ایشان احترام را از آنِ خون مطلق انسان می‏ داند واکاوی می‏ کرد.

آنچه در ذهن این کمترین هم هست و در برخی از نوشته‏ ها اشاره کرده ام این است که قاعده، «احترام خون مطلق انسان جز انسان مهاجم و محارب»، است. ایشان در مساله زنای مطاوعی ذمی با زن مسلمان می‏ فرمایند: این روایت، موثقه است، ولی حتی اگر صحیح هم بود، نمی­ توانستیم به استناد آن فتوا به قتل دهیم. این گونه مبانی و فتاوی از آن دست مبانی‏ است که برای طراحی یک نظام عدالت کیفری، به آن نیاز داریم؛ یعنی مسأله احترام به خون مطلق انسان، جدا از اعتقادات مذهبی و دینی او. طبیعی است که این مبنا به عرض و کرامت و مال انسان هم قابل تعمیم است.

عرض کردم که یکی از عناصر و مؤلفه‏ های آنچه ما از آن با عنوان نظام عدالت کیفری یا «criminal justice system» نام می‏ بریم، مسأله عقلانیت است. اشاره کردم که اگر کسی در حال سلامت، مرتکب عمل مستوجب حد ‏شود و سپس دچار جنون ‏گردد، فقیهان ما با استناد به دو روایت (یکی در قصاص و دیگری در حد) او را مستحق حد می‏ دانند؛ انصافاً روایات از نظر ظهور نوعی، ظهور روشنی دارد؛ هر چند بزرگان و فقیهان، و خود این کمترین، در دلالت‏ روایت تشکیک ‏هایی نموده ­اند، ولی در مجموع، دلالت روایات مربوط پذیرفته شده است. اما ایشان اجرای حد بر دیوانه را نفی کرده‏ اند و در حاشیه­ ای بر مسأله فرموده‏ اند: «حیث إنّ الحد فیه مخالفٌ لإرتکاز العقلاء»؛ اگر یک دیوانه را مجازات بکنیم، خلاف تصور عقلا از مقوله مجازات است. این همان عقلانیتی است که عرض کردم. «و ما عندهم من حکمۀ إجراء الحد»؛ این خلاف حکمتی است که عقلا برای حد و مجازات، قائلند و حد و تعزیر و عقوبت، در این نکته، فرق ندارند.

اگر این فتوا را تحلیل کنید، شما را به یک جهان می ‏برد؛ یعنی اگر باب توجه به ارتکازات عقلائی در مقوله کیفر -که خود فقیهان هم آن را نه در ذیل عنوان عبادات بلکه ذیل عنوان احکام و سیاسات، دسته‏ بندی کرده‏ اند- باز باشد، گشایش های بزرگی رخ خواهد داد. آیا ارتکاز عقلا امروز به ما اجازه می‏ دهد کسی را که مرتکب عمل منافی عفت شده، تا نیمه بدنش در خاک، دفن و سپس وی را در حضور دیگران و توسط برخی افراد عادی سنگسار کنیم؟ لذا فتوای اخیر ایشان درباره عدم اجرای حدود در عصر غیبت اگرچه از فتواهایی بود که در سنت ما هم ریشه داشت، ولی این فتوا متمایز بود؛ زیرا در فضایی صادر شد که یک نظام اسلامی که خود را متصدی اجرای حدود به عنوان اجرای شریعت می‏ داند، وجود داشت و با این حال ایشان با توجه به اقتضائات زمان و مکان، این فتوا را صادر کردند. اینکه ایشان پیشتر به گونه­ ای دیگر فتوا داده بودند مانع از تغییر رأی و نظرشان نشد. این حالت پویایی و تحول در فتوا و عدم جمود و اصرار بر فتوای پیشین هم در جای خود بسیار مهم و ستودنی است.

امیدوارم همان­طور که این فتوا در جمهوری اسلامی در مقام عمل، تا اندازه­ ای، مورد توجه قرار گرفته است-و قضات ما نیز در عمل تمایلی به اجرای حدود و مجازات به عنوان حد ندارند- الهام‏ بخش گروه‏های علاقه‏ مند به اجرای شریعت در اینجا و آنجای دنیا هم قرار بگیرد.

یکی از وجوه عقلانی بودن نظام عدالت کیفری بزرگ نبودن و حجیم نبودن ان است. این به معنای آن است که کاربست حقوق کیفری‏ به معنای اعمال مجازات، دار و درفش، زندان و تنبیه، آخرین چاره به شمار می‏ رود. حال به حاشیه مرحوم آیت­ الله صانعی به نظر استادشان امام خمینی بنگرید که وقتی ایشان می فرمایند: «حاکم، امام و یا نائب امام می‏ تواند گناهانی را تعزیر کند که کبیره باشد» می‏ فرمایند: «این کافی نیست و برای این‏که یک گناه، صورت جرم پیدا بکند و در جامعه به عنوان جرم، قابل پی‏گیری بشود باید به نظام اجتماعی آسیب بزند». از این فتوا یک جهان مطلب بیرون می‏ آید. من سعی می‏ کنم به همه بزرگان، احترام بگذارم، ولی شما این فتوا را با فتوای فقیه متضلع و متبحر، مرحوم آیت الله العظمی خوئی، مقایسه کنید که در مبانی «تکملۀ المنهاج» ذیل این مسأله می‏ فرمایند: «اسلام می ­خواهد نظام مادی و معنوی انسان را کامل بکند و این نظام، بدون مجازات نمی‏ شود» و از این دیدگاه، یک حقوق کیفری حداکثری همه‏ جائیِ و در واقع، یک جامعه جرم‏واره، بیرون می ‏آید، ولی حضرت آیت الله صانعی قانع نمی‏ شود که حتی گناه کبیره به خودی خود مستوجب جرم به معنای قانونی آن باشد و موجب تعزیر باشد. البته این فتوا یک مبنای اخلاقی هم دارد. کاش فرصت ‏بود تا این مبنا را توضیح می ­دادم! سخن کوتاه، مبنای این فتوا آن است که: ای کسانی که به دنبال اخلاقی کردن جامعه هستید! گمان مبرید که می ‏توانید تنها با تکیه بر اهرم کیفر و مجازات، جامعه ‏ای اخلاقی و ایده‏ آل بسازید! ظرفیت کیفر برای اصلاح جامعه، یک ظرفیت محدود است.

این نکته نیز گفتنی است که اگر به «تحریر الوسیله» مرحوم امام خمینی نگاه کنید، ایشان مسائل بسیار زیادی نزدیک به پنجاه مسأله را به احکام ذمه، اختصاص داده ‏اند. احکام ذمه احکامی واقعاً تبعیض ‏آمیز است. تقسیم ‏بندی انسان‏ها به اهل ذمه و غیر آن، و قائل شدن به محدودیت‏ ها و تبعیض‏ های فراوان در مورد آنان، در زمان و زمانه ما که مفهوم شهروندی شکل گرفته است، قابل پذیرش نیست. البته متأسفانه این محدودیت ‏ها و تبعیض‏ ها به فقه شیعه اختصاص ندارد، بلکه چون برابر طبق مطالعات انجام‏ شده، نقش مستقیم خلیفه دوم در انعقاد بسیاری از پیمان‏های جزیه و یا افکار و اندیشه‏ های ایشان در شکل‏ گیری آنها نقش داشته است احکام تبعیض ­آمیز زیر عنوان احکام اهل ذمه در فقه اهل تسنن بسیار تبعیض ‏آمیزتر و ناپذیرفتنی ‏تر است. وقتی حضرت استاد به این احکام رسیده اند، چون کتابشان تعلیقه یا حاشیه بر «تحریر الوسیله» است، در حاشیه ­ای بر عنوان بحث با نام «تتمۀٌ فی احکام اهل الذمۀ» فرموده‏ اند: «لمّا أن أحکامها لیست بموردٍ للإبتلاء فی هذه الاعصار -کما لا یخفی- فلْنتکفی فی بیانها بما ذکره الماتن و لْنغمض عن المبحث عنه»؛ امروزه این مسائل اصلاً مورد ابتلا نیست. این فرمایش بدین معناست که من این دسته ‏یندی را قبول ندارم، و این بسیار مهم است. و گرنه امروز در کشور ما هموطنان عزیر یهودی و مسیحی زندگی می­ کنند. این عدم ابتلا به معنای عدم قبول این دسته­ بندی و شیوه تعامل با اقلیت دینی است؛ و این از نقطه نظر توجه به حقوق اقلیت، نظریه­ ای بسیار مهم است.

در مقام جمع ­بندی بحث باید عرض کنم که امروزه برای رسیدن به نظام عدالت کیفری، به نظام به معنای مجموعه ‏ای از قوانین و مقررات در امور کیفری نیاز داریم که چند مؤلفه دارد:

۱) برخورداری از وصف عدالت به معنای خاص؛

۲) برخورداری از عنصر برابری و نبودِ تبعیض‏ های ناموجه در این نظام از مقررات؛

۳) عقلانی بودن؛

۴) اخلاقی بودن؛

۵) کرامت‏ مدار بودن.

فضلای معظم! تا زمانی که ما در استنباط و فهم احکام جزائی، به اجتهادهای پراکنده بسنده کنیم و مجموعه مقررات کیفری را به‏ مثابه یک سیستم که هم احکام آن باید با همدیگر سازواری داشته باشند و هم عناصر نام‏برده، در آنها رعایت شده باشد، لحاظ نکنیم، مقررات کیفری اسلام، جذابیتی برای جوامع امروزی برای پی‏گیری و اجرا نخواهد داشت. نکته مهم این است مسائل کیفری به علت طبعشان با نهاد قدرت ارتباط دارند؛ بنابراین اگر به خوبی و به نوع انسانی و عقلانی و عادلانه تبیین نشوند امکان سوء استفاده از آنها به طور جدی وجود دارد. قدرت با تمام اشکالش و نه ضرورتاً قدرتی که در دولت، تبلور و تجسم می ‏یابد، علاقه‏ مندی فراوانی به نشان دادن بروز و تجلی خود در قالب مجازات و کیفر دارد. نگاه کنید به سوء استفاده گروه­ هایی که حتی هنوز نتوانسته ­اند به مرتبه دولت مستقر برسند؛ اما از نهاد مجازات برای ارعاب و اثبات خود و قدرت نمایی سوء استفاده می­ کنند. این یکی از مسلمات است که مقوله کیفر در معرض خطر سوءاستفاده جدی نهاد قدرت است. مردمی که اکنون در همسایگی ما آن گونه برای سوارشدن به هواپیما ازدحام می کنند و خانه و کاشانه خود را ترک می‏ کنند، درست است که از امور فراوان دیگری نیز می‏ گریزند، ولی شاید در گام اول، با فرار خود، از جانشان در برابر مجازات­ های بی رحمانه و غیرانسانی دفاع می‏ کنند.

بنابراین، سروران، فضلا، علاقه‏ مندان به فقه اهل بیت و شریعت! بیائیم رودربایستی‏ ها را کنار بگذاریم و برای به‏روز و روزآمد کردن این حوزه، کاری بکنیم! فقه مدنی ما این شانس را داشت که تا اندازه زیادی، در بستر تحولات روزانه مسلمان‏ها دچار تحول و توسعه تدریجی شود و خود را تا حد زیادی با واقعیت‏های اجتماعی، روزآمد کند؛ اما فقه کیفری ما در گوشه‏ ای مانده است و به بلوغ لازم نرسیده است؛ این در حالی است که ظرفیت زیادی برای خطرآفرینی و تبدیل شدن به چهره، نشانه و نماد اسلام را هم دارد.

ما باید راه‏هایی را بپیماییم که بزرگانمان، امثال مرحوم آیت الله صانعی که این مجلس و محفل به ‏احترام و برای بزرگ‏داشت ایشان بوده، گشوده ‏اند. البته در این راه‏ها گاه به یک فتوا در مسأله فرعی خاص می ‏نگریم و گاهی به مبانی آن فتوا چشم می ‏دوزیم. امیدوارم این مبانی و انگشت‏ اشاره­ های ارزشمند، که بسیار بیش از این مختصری است که اشاره کردم، راهنما و دلیل خوبی برای فضلا و محققان باشد. یک بار دیگر، به روح استاد فقید، مرحوم آیت الله العظمی صانعی، سلام و درود می‏فرستم و از خداوند متعالی برای ایشان، علو درجات و منزلت والا را طلب می‏کنم.

و السلام علیکم و رحمه الله و برکاته