بسمه تعالى
س- ابتدا بفرماييد فرق بين حضانت با ولايت و قيمومت چيست؟ چون عامه مردم فرق بين اينها را نمى دانند وعمدتاً آنها را يک جور فرض مى کنند ؟

بسم الله الرحمن الرحيم
اميد است ان شاء الله به برکت انقلاب اسلامى و در نظام جمهورى اسلامى و با توجه به اصولى که در قانون اساسى به عنوان حقوق انسان ها آمده، مشکلاتى را که براى خواهران و برادران هست، بتوان حل کرد و مادران و پدران به حساب قانون اسلام مشکل نداشته باشند. چون ما معتقد هستيم اسلام دينى است که در آن حَرَج و مشقت وجود ندارد، چرا که دين سهولت است.
اما راجع به سؤال شما بايد عرض کنم اولاً فرق بين ولايت و قيمومت با حضانت خيلى روشن است. ((ولايت)) عبارت است از حق تصرف در اموال کودک و نظارت بر فعاليت ها و کارهاى او؛ در حالى که((حضانت)) مربوط به تربيت بدنى و روحى کودک است. يعنى رشد بدنى و رشد روحى او مربوط به حضانت است. کسى که حضانت بچه را به عهده مى گيرد، بايد در دوران کودکى و شير خوارگى از طفل نگهدارى کند، مراقب محيط تربيتى او باشد، از او در مقابل حوادث حمايت و حفاظت کند، خلاصه اين نوع امور حضانت ناميده مى شود.
(( قيمومت)) معنايش اين است که در اموال و حقوق کودک با رعايت مصلحت او تصرف کند يا اگر قرار بشود کودک به کارى گمارده شود، اجازه قيم لازم است.
ثانياً به نظر اين جانب همان طورى که براى پدر قيمومت هست براى مادر نيزهست و ما معتقديم از نظر فقهى اگر پدرى از دنيا رفت، حق الولايه فرزندش با مادر است - قبل از جد پدري- و اگر مادر نبود با جد پدرى است و الا اختصاص ندارد ]که حتما با جد پدرى باشد[ و بر خلاف معروف بين فقها که مى گويند وقتى پدر فوت کرد، قيمومت با پدربزرگ است، معتقد هستيم قيمومت با مادر است و اين حرکتى است که در جهت حفظ حقوق مادران برداشته شده که اين بحث مستند به استدلال هاى فقهى است و براى ما مسلم است.

س- به خاطر داريم در زمان مسئوليت قضايى تان، نظر شما همين بود که الان فرموديد، يعنى اولويت نگهدارى فرزند را با مادر مى دانستيد. اين جا يک سؤال مطرح مى شود آن هم اين است که مستندات فقهى اولويت پدر نسبت به مادر در حضانت يا محدوديت زمانى حضانت مادر چيست؟ چون حداقل يکى از منابع که اتفاقاً منبع مهمى است يعنى (( لمعه)) مرحوم شهيد اول فقط به ذکر اين مطلب بسنده کرده است که مادر نسبت به نگهدارى فرزند {پسر} در مدت شيرخوارگى اولويت دارد {وبعد از آن نه} و نسبت به نگهدارى دختر هم تا هفت سالگي. که در ماده 1169 قانون مدنى هم از همين نظر تبعيت کرده است.

ج- آري، بنده در زمان مسئوليت قضايى ام نظرم همين بود و در حقيقت اين مبانى زيربناى فکرى را از خيلى وقت داشتم، منتها در آن زمان تنها به عنوان احتمال و يک بحث تحقيق نشده يا يک فرضيه به آن نگاه مى کردم، اما امروز به عنوان يک اصل در نظر دارم و موازين و مستندات فقهى آن را نيز بيان مى کنم. بنابراين، نظر من در گذشته تنها يک نظر بود، اما امروز به عنوان يک فتوا عرض مى کنم.
مسئله حضانت از مسائلى است که به نظرمى رسد حل دقيق آن بسيار مشکل باشد، لذا حتى فقيهى چون شهيد ثانى هم تقريباً بدون نظر رد شده، چون معتقد است رواياتى را که نقل کرده ،ضعف سند دارد و قابل اعتماد نيست. بنابراين، نظرى بيان نکرده و رد شده است. به هر حال مسئله بسيار پيچيده و مشکل است، چون رواياتش با هم اختلاف دارند.

س- خوب وقتى ما مستند فقهى محکمى مثل نص و حديث نداريم، چرا تا اين حد ماده 1169 و مسائل مربوط به آن تداوم پِيدا کرده است؟ آيا نمى توانيم آن را با يک تبصره محدود کنيم، يا با يک ماده ديگر به طور ضمنى نسخ کنيم و موضوع حضانت کلاً به مادر واگذارشود؟ البته در مواقعى که مفسده اى است و خلاف مصلحت کودک است مى شود تصميم گرفت، ولى در موارد عادى آيا مادر اولويت ندارد؟

ج- اگر ما توان قانونگذارى داشتيم و مى توانستيم به نظرات فقهاى بزرگى چون مرحوم شهيد ثانى توجه داشته باشيم، به نظر من هيچ مشکلى درباب حق حضانت به وجود نمى آمد. چه بگوييم دوسال با مادر و بقيه با پدر، چه بگوييم تا هفت سال با مادر ]بدون در نظر گرفتن جنسيت[ و بقيه با پدر - که به نظر بنده مادرتا هفت سال حق نگهدارى فرزندش را دارد - چه بگوييم نٌه سال، اينها مشکل ساز نيست.
س- مطابق ماده 1170 قانون مدني، اگر مادر در مدتى که حق حضانت طفل با اوست، با ديگرى ازدواج کند حق حضانت با پدر خواهد بود.ملاحظه مى کنيم حق حضانت در همان مدت کوتاه هم که برعهده مادر است، با ازدواج مجدد او ساقط مى شود. چرا اين را در مورد پدر به کار نمى بريم. آيا ما که فقهى تا اين حد پويا داريم نمى توانيم با توجه به اوضاع و شرايط اين موضوع را حل و فصل کنيم؟ مشاهده مى کنيم زندگى خيلى از کودکان با پدر و نامادرى تا چه حد پيامد هاى منفى و حتى خطرناک داشته است، در حالى که در همان مواقع مادران براى نگهدارى فرزندشان در کمال آمادگى بودند.

ج- ببينيد در حضانت کودک، وقتى مشکل به وجود مى آيد که والدين از هم جدا شده اند، مادر مى خواهد بچه اش را داشته باشد، چون شيره جانش است. پدر هم ممکن است بخواهد از فرزندش نگهدارى کند. بنابراين، فقهاى ما متعرض حضانت در زمانى که والدين با هم هستند نشده اند، چون آن جا بحث ندارد، چه بگوييد دوسال براى مادراست، يا ده سال متعلق به پدر است، مشکل ساز نيست. براى اين که با هم زندگى مى کنند، مشکل جايى است که طلاق واقع شود.
شهيد ثانى هشت شرط براى حضانت ذکر کرده است. گويا شهيد ثانى با جامعه امروز ما حرف مى زند، اما کسى را مى خواهد که به سراغ او برود و نظراتش را براى مردم بيان کند. من اصلاً معتقد هستم که شهيد اول وثانى به اين دليل به شهادت رسيده اند که حرف هاى زنده مى زدند و دشمنان آنها نمى خواستند فقه شيعه حرف زنده داشته باشد.
چنانچه امروز هم دشمنان اسلام نمى خواهند شيعه حرف زنده داشته باشد. به هر حال هشت شرط براى کسى که مى خواهد حضانت بچه را به عهده بگيرد، ذکر کرده است مثلاً براى پدر هشت شرط ذکر کرده است. يکى از شرايط که شرط عمده است اين است که کسى که مى خواهد حضانت کند، بايد امانتدار باشد، بى تعهد و بى بند وبار نباشد، دليلش هم اين است که حضانت براى رشد و تربيت کودک است. اگر پدرى بى بند و بار و بى تعهد باشد و براى امانت ها ارزشى قائل نباشد، تبعاً نمى تواند فرزندش را خوب تربيت کند، و او را هم بى تعهد بار مى آورد. پدر خائن، کودک را خائن بار مى آورد و اين اصلاً با اساس قضيه نمى سازد، چرا که اصل حضانت براى تربيت است، لذا کسى که خائن است صلاحيت تربيت کودک را ندارد. گفته اند که بايد امراض مسرى نداشته باشد، اگر امروز مى توانستيم به دنياى بشريت اعلام مى کرديم که ما، در حفظ حقوق کودکان به آن جا رسيده ايم که مى گوييم اگر مادر مرض مسرى دارد، کودک را به پدر مى دهند يا بالعکس. با توجه به اين که حضانت طفل قبل از دو سالگى يا قبل از هفت سالگى با مادر است و سپس حضانت به پدر تعلق مى گيرد، ولى اگر پدر به امراض مسرى از قبيل جذام، ايدز، سل و. .. مبتلا باشد، بچه را به مادر مى دهند و اين حق است. البته بعضى از فقها گفته اند خير مى توانيم بچه را به او بدهيم، او به شخص ديگرى بسپارد که اين اشتباه است و به نظر صحيح نمى آيد، چون اسلام خواسته در تربيت کودک عواطف پدر و مادرى حفظ بشود. به قول يکى از علما(( اسلام دارالايتام ندارد)) يعنى بايد هر بچه يتيم در خانه مسلمان ها باشد که آنها با نگاه پدر و مادرى به او نگاه کنند. حالا شما اين دو شرط را کنار هم بگذاريد، يعنى بى بند و با ر نباشد، مرض مسرى هم نداشته باشد، امين هم باشد. بنابراين، خيلى راحت با توجه به اين شروط مى توان استدلال کرد که اگر پدرى در دوران حضانت طفل به مواد مخدر معتاد شد ،اين فرد نمى تواند فرزندش را نگهدارى کند. پدرى که اعتيادش سبب مى شود پولى را که همسرش از کار کردن و حقوق خودش به دست آورده بگيرد و خرج اعتيادش کند، جهيزيه او را بفروشد و هيچ چيز برايش مطرح نيست، چه طور مى تواند فرزندش را تربيت کند؟ بنابراين، مى توان گفت اگر پدرى معتاد شد، مادرى معتاد شد، حق حضانت او ساقط مى شود، حتى اگر مدعى شود که در عسر و حَرَج و ناراحتى قرار مى گيرد زيرا اين وضعيتى است که خود او ايجاد کرده است.
پدرى است که سابقه دزدى دارد، يک بار، دو بار، اصلاً پرونده و سوء سابقه دارد و اين طور نيست که توبه کرده باشد، اگر در حق حضانت اختلافى پيدا شد بايد از مراکزى که گواهى عدم سوء پيشينه صادر مى کنند، گواهى عدم سوء پيشينه اين شخص را بگيريم، اگر سوء پيشينه اش مکرر است، بچه را به او ندهيم، خيلى را حت مى توان مشکل را حل کرد. منتها ما توجه نمى کنيم. خوب يک راه حل مشکل رعايت اين شروط است که ذکر کرديم. رعايت ديگر و بالاتر، توجه به قرآن است. قرآن درست سر بزنگاه مسئله را همان قرار داده است که ما امروز بعد از هزار و چهارصد سال به عنوان يک بحث زنده مطرح مى کنيم و در زمانى که بشر به گفتگوى تمدن ها رسيده اين بحث رامطرح مى کند، در حالى که قرآن چهارده قرن پيش مطرح کرده است. مى فرمايد:((هيچ فرزندى نبايد موجب زحمت ]ومشقت[ براى پدر و مادرش شود.)) آيه در سوره بقره است. ما قانون حضانت و اين آيه شريفه را کنار هم مى گذاريم ،مى گوييم مثلاً مادر تا دوسال يا هفت سال حق دارد کودک را نگهدارى کند، اما اگر طورى است که پدر در صورت نديدن فرزندش در گرفتارى و بيمارى قرار مى گيرد و براى مادر تنها ملاقات بچه کافى است، طبق منطق قرآن آن قانون تبصره مى خورد و بچه را مى دهيم به پدر. منتها يک شرط دارد و آن اين است که پدر سبب جدايى نشده باشد. اگر پدر سبب جدايى شده والآن از نداشتن بچه رنج مى برد، مى گوييم خود کرده را تدبير نيست. عکسش هم درمورد مادر صادق است.

س- پس با اين فرمايشات حضرت عالى نتيجه مى گيريم که از نظر فقهى و شرعى هيچ مشکلى وجود ندارد که حضانت بچه قانوناً با مادر باشد. در بسيارى از کشورهاى اسلامى هم که نظام حقوقى بسيار قوى اى دارند ولاييک هم نيستند، حضانت بر عهده مادر است و پدر فقط نفقه مى پردازد. چرا در اين جا اين کار را نکنيم؟ آيا اين هم از نقص قوانين ما نيست؟

ج- ببينيد اين دو تا شرط که ذکر کردم خيلى مى تواند کارساز باشد و باز بر مى گرديم به ضرر و حرج و مشقت. اگر مادرى عدم حضانت برايش مشقت دارد، يعنى مى داند اگر اين بچه نباشد، ديوانه مى شود؛ شوهر طلاقش داده حالا همه اميدش به اين بچه است، پس به حکم آيه شريفه وبه حکم نفى حَرَج بچه را به مادر مى دهيم، اما يک وقت است که هر دو دچار مشقت مى شوند، هم پدر،هم مادر، اين مى گويد من مى خواهم زحمتش را بکشم، او هم مى گوييد من مى خواهم بيشتر در کنارم باشد. بايد برويم سراغ اين که کدام يک بر ديگرى مقدم است، تکنيک هايى در خود فقه وجود دارد که مى توان اين را اثبات کرد و مشکلات را حل کرد.
يکى از اين قالبها و روشها عسر و حرج است حال اگر پد رو مادر هر دو ادعاى عسر و حرج کردند ما مى گوييم اصل بر عسر و حرج مادر است و اين اصل به حکم غلبه عسر و حرج د رمادر هنگام جدا کردن فرزند از اوست مگر آن که شوهر بتواند خلافش را ثابت نمايد در نتيجه اين شوهر است که بايد دليل اقامه کند که عدم حضانت از طرف مادر براى مادر حرجى نمى باشد. اسلام دين قانون است، دين ضابطه است. ما مى گوييم مجلس و شوراى نگهبان مى توانند قانون بگذرانند و يکى از مصاديق عسر و حرج براى زن را (به جهت غلبه عسر وحرج او) معتاد بودن شوهر قرار دهند. مى گوييد از کجا معلوم که حَرَج است؟ مى گوييم از نظر ((غلبه))، يعنى غالباً حَرَج است. بنا براين، مى گوييم اين ازمصاديق حَرَج است و دادگاه بايد طبق آن زن را مطلقه کند. حالا اگر مرد آمد و گفت دروغ مى گويد و حَرَج ندارد، بايداثبات کند. آن هم خيلى سريع، نبايد اثبات کردنش خيلى به طول انجامد. بنابراين، اگر مى خواهد براى جامعه و براى نظام قضايى به شکل قانون در بيايد، مى گوييم اصل بر حَرَجى بودن است و ديگرى بايد خلافش را ثابت کند. لذا تدوين قانون در اين زمينه آسان است، يعنى اين موارد غلبه را به صورت قانون در آوريم، تبصره بزنيم، اگر کسى خلافش را مدعى شد، بايد ثابت کند و هيچ مشکلى هم ندارد.